臺灣高等法院104年度上訴字第2612號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2612號

上訴人

袁通文

即被告

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第1878號、第1879號、104年度審訴字第581號，中華民國104年6 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第3037號、第3496號、104年度毒偵字第462 號。被告於原審準備程序，就被訴事實為有罪陳述，經裁定依簡式審判程序審理），提起上訴，判決如下：

主文

犯罪事實

壹、袁通文因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，曾經法院判處有期徒刑、定應執行刑確定，接續執行，民國103年1月2日執行完畢。

貳、袁通文基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯意，先後於附表一所示時地、方式，或同時施用，或分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。先後經警於附表一「查獲經過」欄查獲，並扣得附表二所示甲基安非他命、海洛因及袁通文所有供施用海洛因所用附表三削尖吸管。

叁、案經桃園市政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。本院認定犯罪事實所憑證據及理由，同於原審認定，引用如下：

一、證據名稱：

（一）被告袁通文於警詢、偵查及原審之自白。

（二）附表一證據欄所示證據。

（三）本院被告前案紀錄表。

（四）扣案附表二、三所示之物。

（五）本院補充：桃園市政府警察局保安警察大隊104年11月6日桃警保大行字第0000000000號函及員警職務報告。

二、論罪科刑：

（一）附表一編號一部分：

１、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

２、被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別吸收於高度之施用犯行，均不另論罪。

３、被告於附表一編號一所示時地、方式，同時施用第一級、第二級毒品，一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重罪施用第一級毒品罪處斷。

（二）附表一編號二部分：

１、核被告所為，分別犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

２、被告施用前後持有第一級毒品海洛因、施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

３、公訴意旨雖認被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而應論以想像競合犯，惟查，被告於原審審理時供稱：伊係分開施用，伊係以玻璃球燒烤之方式施用甲基安非他命，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式施用等語明確（見原審104年5月25日簡式審判筆錄第3頁），可認被告係於103年9月5日凌晨5 時許，在桃園市○○區○○○街000 號住處外某巷內，以不同方式分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次，是公訴人認被告所為施用第一、二級毒品犯行，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以施用第一級毒品罪，容有誤會，附此敘明。

（三）附表一編號三部分：

１、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項施用第一級、第二級毒品罪。

２、被告施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（四）被告所犯如附表一所示之各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄壹所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47 條第1項之規定，各加重其刑。

（五）爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表一原判決主文欄所示之刑，就其所犯如附表一所示施用第一級毒品罪（即不得易科罰金之部分），定其應執行之刑；另就其所犯如附表一所示施用第二級毒品罪（即得易科罰金之罪），均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（六）沒收部分：

１、扣案如附表二所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均係供被告本案各該次施用所查獲之毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯各該罪主刑項下宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

２、扣案如附表三所示之物，為被告所有且係供其如附表一編號二施用第一級毒品所用之物，業據被告供明在卷（見原審104年5月25日簡式審判筆錄第3 頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯該次施用第一級毒品罪主刑項下宣告沒收。

３、扣案如附表四所示之物，雖為被告所有，惟未送鑑驗，亦查無其他積極證足以據證明上開物品與被告本案施用毒品犯行有涉，爰不予宣告沒收，併予敘明。

貳、被告經合法傳喚未到庭；惟上訴意旨辯稱：「前次施用毒品犯行經判處有期徒刑6 月，本次量處有期徒刑10月，顯有過重。被告於警方盤查前即自行交付扣案毒品，應符合自首減刑要件。」

叁、駁回上訴維持原判決之本院判斷：

一、扣案附表二所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均因被告曾有多次毒品前案紀錄，行跡可疑或涉及交通違規，經警盤查，被告均否認攜有毒品而遭查獲，有桃園市政府警察局保安警察大隊104年11月6日桃警保大行字第0000000000號函及員警職務報告可憑（見本院卷第37至41頁）。被告空言辯稱於員警盤查前，即自行交出扣案毒品，符合自首規定，核與卷證事實不相符，不可採信。

二、被告曾經多次違反毒品危害防制條例，本案各犯行均構成累犯，皆具有法定加重事由，而原判決審酌刑法第57條規定，就所犯施用第一級、第二級毒品各罪，分別判處附表一「原判決主文」欄所示之刑，均已從輕量刑。

三、原審依毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款規定，審酌如上科刑情狀，對於坦承犯行之被告從輕量處如上罪刑，並就施用第一級毒品罪，定應執行刑有期徒刑1 年10月；施用第二級毒品罪，定應執行刑有期徒刑5 月，並皆諭知如易科罰金折算以新臺幣1千元折算1日，且就扣案物詳為論述如上所述。原判決認事用法並無不當。

四、被告上訴指稱合於自首要件、量刑過重，並無理由，應予駁回。

肆、被告袁通文經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待陳述直接判決。

伍、依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

附表一：犯罪事實及原判決主文┌──┬──────┬─────────┬────────┬────────┬───────┐│編號│行為時地 │ 行為方式 │ 查獲經過 │ 證 據 │ 原判決主文 ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼────────┼────────┼───────┤│一 │103 年8 月2 │將第一級毒品海洛因│103年8月2日晚間9│1.桃園市政府警察│施用第一級毒品││︵ │日下午4 時許│及第二級毒品甲基安│時30分許，經警於│ 局毒品案被採尿│，累犯，處有期││103 │，在桃園市蘆│非他命混合摻入香菸│桃園市中壢區環中│ 人真實姓名與編│徒刑拾壹月。扣││年 │竹區大竹路某│點燃吸食。同時施用│東路912號前查獲 │ 號對照表（見10│案附表二編號一││度 │廟旁 │第一級毒品海洛因及│，並扣得附表二編│ 3 年度毒偵字第│、二所示之物，││審 │ │第二級毒品甲基安非│號一、二所示甲基│ 3037號卷，下稱│均沒收銷燬。 ││訴 │ │他命1次。 │安非他命、海洛因│ 偵卷一，第31頁│ ││字 │ │ │。 │ ）。 │ ││第 │ │ │ │2.臺灣檢驗科技股│ ││1878│ │ │ │ 份有限公司濫用│ ││號 │ │ │ │ 藥物檢驗報告（│ ││︶ │ │ │ │ 見偵卷一第49頁│ ││ │ │ │ │ ）。 │ ││ │ │ │ │3.交通部民用航空│ ││ │ │ │ │ 局航空醫務中心│ ││ │ │ │ │ 103 年8 月29日│ ││ │ │ │ │ 航藥鑑字第1036│ ││ │ │ │ │ 599 號毒品鑑定│ ││ │ │ │ │ 書（見偵卷一第│ ││ │ │ │ │ 52頁）。 │ ││ │ │ │ │4.法務部調查局濫│ ││ │ │ │ │ 用藥物實驗室10│ ││ │ │ │ │ 3 年10月13日調│ ││ │ │ │ │ 科壹字第103230│ ││ │ │ │ │ 16730 號鑑定書│ ││ │ │ │ │ （見偵卷一第56│ ││ │ │ │ │ 頁）。 │ │├──┼──────┼─────────┼────────┼────────┼───────┤│二 │103 年9 月5 │將第一級毒品海洛因│103年9月5日上午 │1.桃園市政府警察│袁通文施用第一││︵ │日凌晨5 時許│摻入香菸內點燃吸食│11時25分許，經警│ 局毒品案被採尿│級毒品，累犯，││104 │，在桃園市中│。施用第一級毒品海│於桃園市桃園區寶│ 人真實姓名與編│處有期徒刑柒月││年 │壢區自立五街│洛因1次。 │山街、民有三街口│ 號對照表（見10│。扣案附表二編││度 │126 號住處外│ │查獲，並扣得附表│ 3 年度毒偵字第│號三所示之物，││審 │某巷內 │ │二編號三所示海洛│ 3496號卷，下稱│均沒收銷燬；附││訴 │ │ │因及袁通文所有供│ 偵卷二，第55頁│表三所示之物，││字 │ │ │施用海洛因所用附│ ）。 │沒收。 ││第 ├──────┼─────────┤表三所示之物。 │2.臺灣檢驗科技股├───────┤│1879│103 年9 月5 │以將第二級毒品甲基│ │ 份有限公司濫用│袁通文施用第二││號 │日凌晨5 時許│安非他命置於玻璃球│ │ 藥物檢驗報告（│級毒品，累犯，││︶ │，在上址住處│內燒烤吸其煙氣之方│ │ 見偵卷二第91至│處有期徒刑肆月││ │外某巷內 │式，施用第二級毒品│ │ 92頁）。 │，如易科罰金，││ │ │甲基安非他命1 次。│ │ │以新臺幣壹仟元││ │ │ │ │ │折算壹日。 │├──┼──────┼─────────┼────────┼────────┼───────┤│三 │104 年1 月15│將第二級毒品甲基安│104年1月15日晚間│1.桃園市政府警察│袁通文施用第二││︵ │日晚間8 時許│非他命置於玻璃球內│9時許，經警於桃 │ 局被採尿人尿液│級毒品，累犯，││104 │，在桃園市龍│燒烤吸其煙氣。施用│園市中壢區五福街│ 暨毒品真實姓名│處有期徒刑肆月││年 │潭區中豐路「│第二級毒品甲基安非│38號前查獲，並扣│ 與編號對照表（│，如易科罰金，││度 │麥當勞」速食│他命1次。 │得附表二編號四、│ 見104 年度毒偵│以新臺幣壹仟元││審 │店內 │ │五所示甲基安非他│ 字第462 號卷，│折算壹日。扣案││訴 │ │ │命、海洛因。 │ 下稱偵卷三，第│附表二編號四所││字 │ │ │ │ 42頁）。 │示之物，沒收銷││第 │ │ │ │2.臺灣檢驗科技股│燬。 ││581 ├──────┼─────────┤ │ 份有限公司濫用├───────┤│號 │104 年1 月15│將第一級毒品海洛因│ │ 藥物檢驗報告（│袁通文施用第一││︶ │日晚間8 時50│摻入香菸內點燃吸食│ │ 見偵卷三第65至│級毒品，累犯，││ │分許，在上述│。施用第一級毒品海│ │ 66頁）。 │處有期徒刑柒月││ │「麥當勞」速│洛因1次。 │ │3.法務部調查局濫│。扣案附表二編││ │食店附近某處│ │ │ 用藥物實驗室10│號五所示之物，││ │ │ │ │ 4 年2 月24日調│均沒收銷燬。 ││ │ │ │ │ 科壹字第104230│ ││ │ │ │ │ 05760 號鑑定書│ ││ │ │ │ │ （見偵卷三第67│ ││ │ │ │ │ 頁）。 │ │└──┴──────┴─────────┴────────┴────────┴───────┘