臺灣高等法院104年度上訴字第282號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　104年度上訴字第282號

上訴人

即被告

江綿文

選任辯護人

曾郁榮律師

　　　　　　簡大易律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第967號，中華民國103年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第8567號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、江綿文於民國101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院處有期徒刑3月確定，於102年1月25日執行完畢，猶不知悔改。

貳、江綿文與塗永慶（臺灣新北地方法院檢察署通緝中）原為同居男女朋友，均知悉愷他命係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，不得販賣。竟基於共同之犯意，意圖營利，由塗永慶於102年10月23日晚間10時49分許，與陳勇全約定以每公克愷他命新臺幣（下同）300元之價格，販賣5公克（起訴書誤載為15公克）愷他命予陳勇全。塗永慶再以其所有之0000000000號行動電話與江綿文所有之0000000000號行動電話聯絡，由陳勇全至江綿文與塗永慶同居之新北市○○區○○○路00號7樓之6居所，江綿文為塗永慶交付5公克之愷他命1包予陳勇全，並收取1500元（起訴書誤載為4500元）。嗣經警於103年1月7日晚間7時許（起訴書誤載為9時許），持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至江綿文與塗永慶上開同居之處所搜索，扣得塗永慶所有之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）以及江綿文所有之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）等物。

叁、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含供述證據、文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告江綿文、辯護人及檢察官於本院審判期日中對於提示之卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，又卷內之文書證據，經核亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之如下揭所示所有證據（包含供述證據、文書證據等證據），均有證據能力。

貳、實體認定部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告江綿文於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見103年度偵字第3841號卷第122頁至第123頁，103年度偵字第8567號卷第111頁至第112頁、原審卷第33頁背面、第45頁、本院卷第37頁、第38頁）。核與證人即共犯塗永慶於警詢及偵查中之供述、證人陳勇全於偵查中之證述情節相符。復有臺灣臺北地方法院102年聲監字第853號、102年聲監續字第858號、第981號、第1092號通訊監察書暨通訊監察譯文（見103年度偵字第3841號卷第8頁至第19頁、103年度警聲搜字第325號卷第47頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見103年度偵字第3841號卷第79至82頁）、共犯塗永慶所有之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）以及被告所有之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）附卷可稽。被告之自白與事實相符。

二、至本件販賣毒品之價格、數量，被告最初雖稱為15公克之愷他命、價格為4500元云云。其後於原審確認應係5公克之愷他命，價格為1500元。而核本件聯絡販賣且為毒品所有人之共犯塗永慶於警詢及偵查中供稱：當時人在台北忙，陳勇全要跟我買愷他命，我打電話給被告，說讓陳勇全上樓到住處內拿一包約5公克價值1500元之愷他命等語（見103年度偵字第3841號卷第40頁、第355頁）。另購買毒品之陳勇全亦證稱：那一次我跟塗永慶沒有講好要拿多少，到了有多少就拿多少，最多不會拿超過10公克，在監聽譯文中講的15，應該是1500元的愷他命等語（見103年度偵字第8567號卷第122頁至第123頁）。二人均證稱該次交易之愷他命為5公克、價格為1500元，互核一致。塗永慶與陳勇全為實際洽談並為毒品買賣之人，復有通訊監察譯文可佐，足認被告與依塗永慶指示所販賣之愷他命數量應為5公克，價格為1500元，起訴書誤載販賣15公克愷他命、價格4500元與事實不符，應由本院依證據認定之。

三、販賣毒品罪之所謂意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品遭查獲後，除非向訴追機關供出其販入及販出時之價格，否則司法機關衡難探知販入及販出價格，況毒品之黑市價格常因查緝毒品之寬嚴不同、販賣之人為大盤商、中盤商、小盤商而有不同，且販賣之人摻入雜質比例、買入者買入之數量，甚至販賣者與買入者之交情，亦影響毒品之販入及販出價格（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨、88年度台上字第2398號判決意旨參照）。本件雖因共犯塗永慶於偵查中逃匿致使無法查得其取得愷他命之成本以及賺得利潤之多寡。惟以毒品愷他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且販賣第三級毒品，可處5年以上有期徒刑，並得併科7百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項分別定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而為無償轉讓毒品之可能。是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告與共犯塗永慶既甘冒重刑風險販毒，必有利潤可圖，被告與共犯塗永慶有意圖營利而販賣第三級毒品之事實，應堪認定。

四、綜上所述，被告販賣第三級毒品之犯行，罪證明確，洵堪認定，應予依法論科。

叁、被告之罪責：

一、法律修正之比較：被告犯罪行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，修正前法律規定：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。修正後法律規定：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。經比較結果，以修正前行為時法律較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用有利於被告之行為時舊法。

二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，是核被告所為，係犯修正前行為時毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告販賣毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告已參與販賣毒品之構成要件行為，與共犯塗永慶就本件犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

四、被告有事實欄壹所示之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、被告就本件犯行於偵查及審理時始終坦認不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

六、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金，然販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，販賣之數量有微鉅之分，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中盤、小盤之別，僅止於同儕、朋友間偶而互通有無之有償轉讓或賺取些微差價者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣第三級毒品之行為，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告販賣毒品對象僅為一人，販賣次數為一次，販賣毒品數量及金額均非鉅，其惡性情節顯較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大，且被告雖參與販賣毒品之構成要件行為，與共犯塗永慶共同販賣毒品，然實際取得毒品、主導販賣對象以及決定價格之人，均為共犯塗永慶，被告於犯罪中扮演之角色僅為從屬性質，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對被告科以依前述偵審自白減刑規定減輕其刑後之最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就被告所犯上開販賣第三級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減，並遞減之。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查被告犯罪行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業經修正，原審於判決時不及比較適用，尚有未合，自屬無可維持。被告江綿文上訴意旨以其犯後態度、犯毒數量及所得、參與之程度、侵害法益等為由，認原判決量刑過重，請再減輕其刑云云，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執。惟被告所犯之罪，原舊法規定之法定本刑為5年以上有期徒刑，被告為累犯，經上開二次減刑後，原審量處有期徒刑1年5月，已屬極低度之刑，上訴雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。

二、審酌毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，被告基於營利之意圖而販賣第三級毒品予他人施用，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，再考量被告之素行、販賣毒品之次數、對象、交易毒品數量及金額非鉅等情，併參酌被告參與犯罪之程度、犯罪之動機、目的及手段、專科畢業之智識程度、家庭經濟狀況及犯罪所生危害等一切情狀，量處與原審相同之有期徒刑1年5月，以示懲儆。被告與共犯塗永慶就本件共同販賣毒品所得之1500元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，與共犯塗永慶連帶沒收，如一部或全部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之。扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）以及0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），分別為共犯塗永慶以及被告所有，為其等所自承在卷（見偵3841號卷第34頁、第121頁），且均係供本件販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均予宣告沒收。

三、經核其認事用法，均無不合，量刑也很妥適。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。