臺灣高等法院104年度上訴字第3055號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第3055號

上訴人

即被告

賴廷輝

選任辯護人

張立達律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第425號，中華民國104年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第4044號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴廷輝前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經該院以97年度毒聲字第254號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年1月23日停止戒治釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第20號為不起訴處分確定。其後，又因貪污治罪條例案件，本院以97年度上訴字第3897號判決判處有期徒刑2年6月，嗣經上訴，再經最高法院以98年度台上字第1458號判決駁回上訴而告確定；施用第一級毒品等案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第400號判決判處有期徒刑8月、3月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定，上開案件接續執行，於101年12月18日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，於102年7月21日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，竟不知悔改，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有，且對於持有純質淨重逾20公克之甲基安非他命，該條例第11條第4項另有處罰規定，猶基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國103年10月13中午12時許，在其位於基隆市仁七街住處施用完甲基安非他命（施用第二級毒品部分，業經台灣基隆地方法院以104年度訴字第374號判決判處有期徒刑3月）後，於同日下午5時許，前往新北市汐止區忠孝東路某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿男」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬5,000元之價格，購得第二級毒品甲基安非他命4包（毛重合計73.3930公克，淨重合計69.9540公克，純度99.7%，純質淨重合計：69.7441公克，驗餘淨重合計：69.8803公克）而持有之。嗣於同日晚間11時40分許，經警在基隆市○○區○○○路與○○街口執行巡邏勤務時，賴廷輝駕車行經基隆市○○區○○○路00○0號前停等紅燈，因交通號誌轉換為綠燈仍遲未起駛而為警盤查，經警發現其有多項毒品前科，遂徵求其同意執行搜索，當場員警在其所駕車牌號碼000-0000號自用小客車駕駛座下方靠近門邊處扣得甲基安非他命4包及與本案無涉之現金7萬5,700元，始查悉上情。

二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之說明：上訴人即被告賴廷輝（下稱被告）曾於民國（下同）103年10月13日中午施用第二級毒品甲基安非他命後，並於施用第二級毒品犯行之後，於同日下午才購入本案扣案之純質淨重20公克以上之甲基安非他命而非法持有之，是本案非法持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命之犯行，與其於同日施用第二級毒品犯行，顯係基於各別犯意所為，並無裁判上一罪之關係，被告固曾於上訴理由狀內主張本案應為不受理判決，惟於本院準備程序時業經辯護人敘明此部分不再爭執，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱，且有基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、基隆市警察局第四分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙、交通部民用航空局航空醫務中心103年11月18日航藥艦字第1039131號、第0000 000Q號毒品鑑定書各1紙、查獲現場及扣案物照片9張（103年度偵字第4044號卷第9頁至第11頁、第14頁、第23頁至第27頁；103年度交查字第10頁至第11頁）在卷可稽，另有扣案之甲基安非他命4包可稽，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。次查被告有事實欄一、所示論罪科刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於前案徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

三、不符減刑規定之理由：㈠查本案被告於103年10月14日晚間11時40分許，駕車行經基隆市○○區○○○路00○0號前停等紅燈，因交通號誌轉換為綠燈仍遲未起駛，為基隆市警察局第四分局大武崙派出所警員郭福智、張藝馨盤查，經郭福智、張藝馨查證身分後，發現被告有多項毒品前科，遂徵求被告同意搜索被告所駕自用小客車，並於被告開啟車門時，旋在被告所駕自用小客車駕駛座下方靠近門邊處發現扣案之甲基安非他命等情，業據證人張藝馨、郭福智於原審另案審理時證述一致（見原審104年度訴字第374號卷第48、49頁反面、51頁），且證人郭福智於原審另案審理時更證稱：被告打開車門時，其在被告所駕自用小客車左前車門與後車門間看見1個袋子，其詢問被告那是什麼東西，被告說是垃圾急著要拿去丟掉，其當時有制止被告，請被告打開，打開之後就看到毒品，該毒品目測為安非他命，其在派出所是承辦毒品業務，經常抓到嫌犯，一般安非他命、海洛因及愷他命，依其從警多年之經驗判斷大致均無誤等語（見原審104年度訴字第374號卷第51頁正反面），堪認本案扣案之甲基安非他命係員警於盤查時發現，並非被告主動交予員警扣押，是被告辯稱本案因其自首而破獲依法應減刑云云，並無理由。

㈡另查被告雖於警詢中供出其係向綽號「阿男」之男子購買甲基安非他命，阿男之姓名為李正男，電話為「0987-304XXX」等語（同上偵卷第6頁），惟經原審法院函詢基隆市警察局第四分局因被告上開供述而查獲毒品上游，經函覆略以「犯嫌賴廷輝於調查筆錄所供毒品來源「李正男」無正確身分、年籍資料，另聯絡電話「0000-000XXX」（聯絡電話0000-000XXX停用）申登人除與所述不符外，該門號亦於104年1月13日停用，有該局104年8月20日基警四分偵字第0000000000號函暨所附職務報告1份在卷可稽（原審卷第28頁至第29頁），從而難認有因被告之供述而查獲毒品上游而得依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，併予敘明。

叄、上訴駁回之理由：

一、原審法院因認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告知悉甲基安非他命對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，且為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得持有，竟漠視法令禁制，持有純質淨重高達69.7441公克（純度達99.7 %）之甲基安非他命，若流逸於外，將造成國人健康安全之重大危害，潛在危險性甚鉅，所為誠屬不該，不宜輕縱，應予非難；兼衡酌其犯後坦承犯行，並審酌其持有第二級毒品之期間，及其自述為高中肄業，業工，勉持之家庭經濟狀況（同上偵卷第3頁調查筆錄「受詢問人欄」）等一切情狀，量處被告有期徒刑10月，並將扣案之白色透明結晶塊4包（驗餘後之數量）併同無從與之完全析離之分裝袋4只，依法宣告沒收銷燬之，另說明扣案現金7萬5,700元部分，俱與本件犯行無涉，亦非違禁物，爰不予以宣告沒收之理由，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞主張本案應依自首之規定減輕其刑並表示本案應諭知不受理判決（此部分業經辯護人於本院準備程序時表示撤回此部分主張）。經查本案被告經員警指示停車接受盤查時，停車接受盤查，員警張藝馨、郭福智二人一打開車門即發覺車內左邊前車門與後車門中間塑膠袋內裝有物品，被告尚起稱該包物品係垃圾要拿去丟，遭員警制止並請其打開，因員警郭福智承辦毒品業務，且從警多年，目測即知是毒品安非他命，業經證人張藝馨、郭福智於另案（施用毒品案）審理時證述屬實（見原審卷第43至48頁），是以被告係遭警盤查時當場遭查獲其非法持有扣案之毒品甲基安非他命，員警在被告表示該包物品係垃圾，並表示要丟掉時阻止被告，並請被告打開之前，已經知悉被告有多項毒品前科，業經證人郭福智於另案審理時證述明確（見原審卷第46頁正面），顯然員警在看到該包塑膠袋裝之物品時即已合理懷疑該包物品係毒品，而被告被動配合打開袋子予員警觀看時，員警依其平日辦案經驗即大致知悉該物品係甲基安非他命，因而查獲本案，被告並未在員警尚未發覺其持有扣案毒品之前即主動表示非法持有前揭毒品而接受裁判，與刑法第62條自首之要件不符，被告上訴意旨以本案應為不受理判決（此部分主張已於審理時表示撤回此部分主張）及有自首減輕刑其規定之適用，並無理由，應予駁回。

二、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿