臺灣高等法院104年度上訴字第395號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第395號

上訴人

即被告

莊皓宇

上列上訴人即被告違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1807號，中華民國103年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第22913號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊皓宇前於 ㈠民國100年間因持有第三級毒品純質淨重二十公克以上案件，經臺灣臺北地方法院101年度審簡字第930號判處有期徒刑6月確定，於102年 3月29日易科罰金執行完畢。㈡於 101年間又因轉讓偽藥愷他命，經臺灣新北地方法院103年度訴字第75號判處有期徒刑3月確定，此部分徒刑易服社會勞動，應履行552小時社會勞動，履行期間自103年 7月10日至104年 1月9日止，履行期間雖屆滿，惟未完成所易服之社會勞動。㈢於102年間再因妨害公務案件，經同法院102年度易字第3124號判處有期徒刑3月確定，於 103年4月29日易科罰金執行完畢（本案構成累犯）。又愷他命（Ketamine，俗稱K他命 )經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦經公告為第三級管制藥品，而管制藥品限供醫藥及科學上之需用，其須經中央衛生主管機關核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，然至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用，是晶體狀愷他命係屬藥事法第 20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得收寄代藏，詎仍不知悛悔，明知晶體狀愷他命為偽藥，猶基於受託寄藏偽藥愷他命之犯意，於103年8月13日16時許，在新北市土城區中央路2 段「巨人網咖」內，受真實姓名、年籍不詳綽號「阿威」成年男子之託，代為收藏保管「阿威」交付之愷他命7包（ 合計純質淨重超過20公克，驗前總純質淨重222.23公克及95.04公克 ）而收寄代藏。

二、嗣於103年8月18日凌晨零時40分許，呂汶凌( 經判處有期徒刑5月)與林煥軒夫婦前往新北市○○區○○○路 0段00號「亞東醫院」11樓D區26 號病房，探望因傷住院之莊皓宇，因莊皓宇在病房內以燒烤方式施用上揭「阿威」寄藏之愷他命時飄散出刺鼻異味，經醫院警衛發覺有異報警處理，當場扣得莊皓宇收寄代藏之前揭愷他命7 包（合計驗前淨重474.84公克，驗餘淨重474.47公克，驗前總純質淨重317.27公克 ），另在呂汶凌身上扣得愷他命 3包（合計驗前淨重297.48公克，驗餘淨重297.20公克，驗前總純質淨重202.28公克 )，始查悉上情(呂汶凌部分業已確定)。

三、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告莊皓宇所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第 1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序；且依同法第273條之2及第159 條第 2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。

二、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及原審、本院審理時坦承不諱，復有搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書各1份、查獲現場及扣案物品照片24張（見偵卷第26至32、95至100頁 ）附卷可稽，並有被告持有之白色晶體5包、米白色晶體2包扣案可證。而前揭被告持有之扣案白色晶體5包（合計淨重370.39公克，取樣0.19公克，驗餘重370.20公克，驗前純質淨重222.23公克）、米白色晶體 2包（合計淨重104.45公克，取樣0.18公克，驗餘重104.27公克，驗前純質淨重95.04公克 ），經鑑驗結果均檢出愷他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局103年9月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見偵卷第141頁）附卷可憑，足徵被告前開自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪

(一)按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限由醫師使用，有該署 98年6月25日管證字第0000000000號函在卷可參。本件被告受託收寄代藏之愷他命，卷內並未查扣到有外文包裝，甚或係走私當場被海關查扣等情，尚無從證明係被告自國外走私輸入（如是，則係未經核准擅自輸入而屬禁藥），而被告收寄代藏之愷他命 7包，均為（米）白色晶體狀，有內政部警政署刑事警察局103年9月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書及扣案物照片存卷可佐，並非注射液型態，應屬國內違法製造之偽藥，而愷他命既經政府公告為第三級毒品及第三級之管制藥品，且扣案之上開愷他命，其上亦無藥品包裝及政府許可製造或輸入藥物之字號，甚或是自國外輸入之事證，且被告收寄代藏愷他命時，曾於上開時地持以施用而遭查獲，此為被告所供認，且經警採驗尿液送驗，亦驗呈愷他命陽性反應，此有毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可查（見偵卷第143、145頁），則被告對收寄代藏之物為愷他命即有確知，且其曾因轉讓愷他命，經法院認觸犯轉讓偽藥罪而科處刑罰確定，已詳述如前，被告對於愷他命經公告為第三級毒品及第三級管制藥品，且晶體狀之愷他命係未經中央衛生主管機關核准製造之偽藥，自難諉為不知，被告上訴意旨辯稱未明知愷他命為偽藥云云，自不可取，是被告寄藏偽藥愷他命之犯行，足堪認定。

(二)核被告收寄代藏愷他命（純質淨重已達20公克以上）之行為，同時該當於毒品危害防制條例第11條第 5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪及藥事法第83條第 1項之寄藏偽藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法原則，應依藥事法第83條第1項規定處斷（最高法院102年度台上字第4544號判決意旨可參）。又被告前曾受有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表 1份在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。至被告寄藏偽藥愷他命之犯行，固於偵查及審理中均自白，惟其所涉並非毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，且其前揭犯行既論以藥事法第83條第 1項之罪，亦無從割裂而為適用毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑之規定，上訴意旨請求依上揭規定減輕其刑云云，洵非可取。

四、原審基於相同事證，認被告有其事實欄一所載之罪事證明確，適用藥事法第83條第 1項等規定予以論罪，並審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，仍收寄代藏而持有數量非寡之愷他命，其行為應予非難，兼衡其素行、犯罪動機、目的、寄藏愷他命之數量，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑 7月，並說明被告收寄代藏愷他命7包（合計驗餘淨重474.47公克 ），係被告犯上開之罪經查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收。至包裝愷他命之外包裝袋 7個，無論依何種方式與晶體狀愷他命分離，勢仍有微量愷他命沾附其上而無法析離，且無析離之實益與必要，應視為違禁物之部分而一併宣告沒收，原判決認外包裝 7個，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，雖不無瑕疵，但無礙應予宣告沒收之旨趣，另愷他命送驗減耗部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告，亦由本院予以補正即可。至被告其餘扣案之磅秤 1台、夾鏈袋11個、手機 1支，依卷內證據尚無從認定與本案被告犯行有直接關連，均不併予宣告沒收。經核原審判決認事及用法均無違誤，且量刑亦稱妥適，相關誤植部分不涉及被告之罪刑，亦與應宣告沒收之本旨無違，本院予以更正即可，尚不構成撤銷改判之理由。被告提起本件上訴，指摘原審適用法律有誤，其不可採，已詳述如前，被告上訴核無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 劉壽嵩