臺灣高等法院104年度上訴字第483號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第483號

上訴人

即被告

詹志文

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第2038號，中華民國104年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵緝字第585、586、587號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、詹志文前於民國90年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以90年度毒聲字第2053號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月24日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以90年度毒偵字第2182號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之同年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以91年度毒聲字第37號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以91年度毒聲字第359號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由同法院以91年度毒聲字第2432號裁定停止戒治，於91年9月17日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄92年1月30日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，該次施用毒品案件並經同法院於91年10月7日以91年度訴字第1489號判決判處有期徒刑7月確定，再經同法院與另案竊盜、偽造有價證券罪，合併定應執行有期徒刑1年8月，並於93年5月19日執行完畢（以上不構成累犯）。又於97年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第135號判決判處有期徒刑8月，再經本院以98年度上訴字第2217號判決駁回上訴確定，並於99年5月23日執行完畢；復⒈於100年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以100年度易字第2760號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定；⒉於同年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第1166號判決判處有期徒刑3月確定；上開⒈、⒉所示之刑，復由臺灣新北地方法院以101年度聲字第2638號裁定定應執行有期徒刑11月確定，並於102年5月7日執行完畢（以上均構成累犯）。猶不知悔改，於103年4月18日13時許在新北市三峽區永安街圖書館旁之廁所內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年4月21日16時50分許在新北市○○區○○街0巷00號前，因另案通緝而為警查獲，經警於同日18時5分許採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：上揭事實，業據被告於警詢時、偵查中及本院準備程序時均坦承不諱（見103年度毒偵字第3855號卷第4頁、103年度毒偵字第587號卷第2頁、本院卷第29頁），而被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，有該公司103年5月6日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：L0000000）、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表及新北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案件尿液檢體送驗姓名對照表在卷可佐（見103年度毒偵字第3855號卷第5至7頁）。又海洛因於尿液中排出最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天（行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函、91年9月23日管檢字第109652號函、92年3月10日管檢字第0000000000號函、92年7月10日管檢字第0000000000號函參照）。被告自白施用毒品海洛因之時間，既在尿液可檢出最長時限4天之內。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，堪以認定。被告於90年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向釋放出所，並由檢察官為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之同年間，即因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定強制戒治執行完畢，並經判處罪刑確定。又於97年間因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，並執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告再犯本件施用毒品犯行，已非屬「5年後再犯」之情形，應予追訴、處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又證人即警員吳家宏於本院審理時證稱：被告因通緝被查獲，伊因被告有多次施用毒品前科，懷疑被告有施用毒品，才向被告確認最後一次係於何時施用毒品，當時並無客觀事證可認被告有施用毒品等語（見本院卷第43至44頁）。是證人吳家宏於被告坦承施用海洛因前，對被告有無施用第一級毒品，僅係單純主觀上之懷疑，並無確切之根據得為合理之可疑。被告於有偵查犯罪權之警員確知其施用毒品海洛因犯罪前，向警員自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。上開加重減輕情形，應予先加後減。原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：原判決未認定被告係自首，並依刑法第62條前段規定減輕其刑，容有未合。被告上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為國中畢業，離婚、無業，家庭經濟狀況勉持。前有多次施用毒品前科，仍未戒除毒癮，其施用第一級毒品海洛因戕害自身健康。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。