臺灣高等法院104年度上訴字第523號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第523號

上訴人

即被告

王政偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103 年度訴字第491 號，中華民國103 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第2547號；追加起訴案號：同署103 年度毒偵字第1474號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王政偉有以下觀察勒戒及刑之執行紀錄：

㈠前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年2 月12日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第10號、92年度毒偵字第75號為不起訴處分。於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院於94年5 月30日以94年度簡上字第52號判決判處有期徒刑6 月確定，於94年8 月10日易科罰金執行完畢。

㈡其除上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，有因施用毒品再犯經依法追訴處罰之紀錄外，另有因施用毒品罪、持有毒品罪、行使偽造文書罪、贓物罪、妨害公務罪等多項前科紀錄。較近於本案構成累犯者，係其因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院於98年8 月31日以98年度易字第357 號判決判處有期徒刑4 月確定；及因妨害公務與持有毒品案件，經臺灣基隆地方法院於99年3 月8 日，以99年度易字第12號判決，判處應執行有期徒刑6 月確定。該2 案經臺灣基隆地方法院以99年度聲字第336 號裁定定應執行有期徒刑8 月，與所犯他案件接續執行，至99年4 月28日執行完畢。

二、詎王政偉猶不知悔改，基於供自己施用之犯意，於103 年6月27日晚上10時許，駕駛自用小客車在基隆市愛三路吉祥大樓附近路旁，向真實姓名年籍不詳之綽號「阿猴」男子，以新臺幣（下同）23萬元之代價，購買海洛因6 包、甲基安非他命共47包，「阿猴」並附送大麻1 包（以上海洛因、甲基安非他命及大麻之純質淨重，均見附表壹）。王政偉因而無故持有持有大麻、海洛因（純質淨重10公克以上）、甲基安非他命（純質淨重20公克以上）。其於購得前開毒品後，先將之裝入附表貳編號二之黑色手提袋中，續駛向基隆火車站附近停車，並於停車後，在該自小客車上，將甲基安非他命放入其所有附表貳編號一玻璃球吸食器內點火燒烤，以之施用甲基安非他命。嗣於103 年6 月28日上午1 時許，在基隆市仁愛區仁一路與愛九路口，因其本係警方列管之毒品藥頭，又形跡可疑，遂為警攔檢。王政偉為恐上揭毒品暴露，乃趁隙逃跑，經警追趕始逮捕。警方在逮捕王政偉後，經其同意搜索而扣得如附表壹、貳所示之物。

三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序事項

一、不待被告陳述逕行判決部分：按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本件本院審理期日為104 年4 月15日，而本院之傳票早於104 年3 月25日於本院送達予被告王政偉，並由其親收，有本院送達證書1份在卷可稽（見本院卷第55頁），已合法送達。被告於本院審理期日經合法傳喚並未具狀請假，亦未敘明未到庭之理由，難認有未到庭之正當理由，是本件自得不待其陳述逕行判決。

二、起訴合法部分：

㈠按92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議，及同院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

㈡經查，本件被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年2 月12日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第10號、92年度毒偵字第75號為不起訴處分。於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院於94年5 月30日以94年度簡上字第52號判決判處有期徒刑6 月確定，於94年8 月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。被告於所受觀察勒戒執行完畢後5 年內已再犯，且經依法追訴處罰，是依前述，縱被告本次犯行係於所受觀察勒戒執行完畢5 年後所為，仍應依法追訴，檢察官之起訴合法。

三、證據能力：

㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。本件被告於本院審理期日，經合法傳喚並未到庭，已說明如前，然其於準備程序中，及檢察官於本院準備程序及審理中，經提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，渠等到庭均表示對證據能力無意見（見本院卷第52-53 頁、第62-63 頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由

一、本件被告於本院審理期日固如前述未到庭，然其於本院準備程序期日，對於上揭事實欄所述之犯罪事實，均坦承不諱（見本院卷第51頁-52 頁），復據證人即查獲之警員陳諺錡於偵查中就查獲經過證述明確（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第2547號卷【下稱偵字第2547號卷】第134 -135頁），並有扣案如附表壹所示之毒品、附表貳所示之物可資佐證。另扣案如附表壹所示之毒品，分經送往法務部調查局（附表壹編號一）、內政部警政署刑事警察局（附表壹編號二）、交通部民用航空局航空醫務中心（附表壹編號三、四）等機關鑑定結果，亦均為附表壹各編號所示之毒品一情，同有前開鑑定機關函文附卷可佐（分見偵字第2547號卷第168 頁、181 頁、臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第2553號卷【下稱偵字第2553號卷】第113 頁、臺灣基隆地方法院103 年度訴字第491 號卷【下稱原審卷】第100 頁）。另警方查獲被告時，所採集被告之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈安非他命類毒品陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 份附卷可稽（分見偵字第2553號偵查卷第3 、106 頁），足認被告於本院準備程序中出於任意性之自白與事實相符。

二、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由

一、論罪部分：

㈠按海洛因、甲基安非他命、大麻係毒品危害防制條例所管制之第一、二、二級毒品，此為該條例第2 條第2 項第1 、2、2 款所明定，不得非法持有、施用。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，最高法院著有84年度台非字第458 號判決可資參照。再按毒品危害防制條例第11條第4 項規定，持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，其處罰較同條例第10條第2 項之施用第二級毒品之法定本刑3 年以下有期徒刑為重；是當行為人持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，而認施用毒品之低度行為，為持有之高度行為所吸收。

㈡核被告所為，係違反毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪（海洛因部分）、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（甲基安非他命部分）、同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪（大麻部分）。被告為供自己施用而持有甲基安非他命，因其持有數量已逾20公克，是如前述，其施用甲基安非他命之低度行為，應為持有之高度行為所吸收，不另論罪。另檢察官起訴書中就甲基安非他命部分，雖僅起訴被告有持有之行為，而未起訴被告有施用之行為（此施用部分檢察官雖追加起訴，但追加起訴並不合法，詳後述），然施用部分既與持有部分有吸收犯之實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267條：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」之規定，自為本院審判效力所及。

㈢被告係同時地向綽號「阿猴」者購入上開海洛因、甲基安非他命，並同時收受「阿猴」附送之大麻後，而同時持有。是被告係以一持有行為而犯上述各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院於98年8 月31日以98年度易字第357 號判決判處有期徒刑4 月確定；及因妨害公務與持有毒品案件，經臺灣基隆地方法院於99年3 月8 日，以99年度易字第12號判決，判處應執行有期徒刑6 月確定。該2 案經臺灣基隆地方法院以99年度聲字第336 號裁定定應執行有期徒刑8 月，與所犯他案件，接續執行，至99年4 月28日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參。其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

二、撤銷改判理由部分：

㈠被告上訴主張本件有自首云云。然按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，最高法院著有72年台上字第641 號判例可資參照。查關於本件查獲經過，陳諺錡已證述查獲當日見被告在路口徘徊、形跡可疑，而被告係列管之毒品藥頭，前有多次被查獲持有毒品之紀錄，所以有去盤查被告，被告趁隙逃跑，經警逮捕後，再至被告車上搜索等語明確，並有被告書立同意搜索意旨之搜索扣押筆錄1 份在卷可稽（分見原審卷第134 頁、偵字第2547號卷第14頁）。足認本件警方人員係因被告本係列管中之毒品藥頭，當日亦形跡可疑，方依該客觀證據，經逮捕被告後，再經被告同意而搜索。是被告並非自首，此點所辯，並不足採。

㈡被告上訴雖如前述不足採信，然本件檢察官追加起訴並不合法，原審就追加起訴部分應以重複起訴為由，而為公訴不受理之諭知（詳後述），然原審竟認追加起訴合法，尚有未洽。是仍應由本院撤銷原判決，並自行改判。

三、科刑部分：

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次毒品前案，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，犯後坦承犯行而態度良好，及其他一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。

㈡沒收部分：扣案如附表壹所示毒品，除因鑑定取樣部分，因已經用罄而不存在者外，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。扣案附表貳編號一之玻璃球吸食器1 個，為被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命用之物品；附表貳編號二之黑色手提袋1 個，為被告所有供本件持有毒品所用之物品，已據被告供明在卷（見原審卷第80頁），，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之。

肆、追加起訴不合法部分

一、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於原審辯論終結前，以書狀追加起訴（該署103 年度毒偵字第1474號）。其追加起訴意旨略以被告基於施用甲基安非他命之意，於103 年6 月27日晚間10時許，在基隆市基隆火車站附近，施用甲基安非他命1 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌云云。

二、按「已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。又同法第265 條第1 項所規定，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴者，以同法第7條所列之相牽連案件或本罪之誣告罪，而與已經起訴之案件無實質上一罪或裁判上一罪關係者為限。反之，如有實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，依同法第267 條規定，已為檢察官起訴效力所及，不得再就其餘部分追加起訴。倘再予追加起訴，即屬對於已經起訴之案件，在同一法院重行起訴，依前揭規定，自應就追加之訴，諭知不受理判決，以消滅訴訟繫屬。」，最高法院著有103 年度台上字第1937號判決可資參照。經查：

㈠本件檢察官追加起訴雖認被告有於前揭時地施用甲基安非他命，而認被告有刑事訴訟法第7 條第1 款「一人犯數罪」相牽連案件之情云云。然被告係為自己施用之目的而先持有甲基安非他命，並進而於檢察官追加起訴書所述時地，施用甲基安非他命，已經本院說明如前。是被告施用甲基安非他命之犯行，與原起訴書所述之持有甲基安非他命間，有吸收犯之實質上一罪關係，為原起訴效力所及。本前述說明，檢察官就實質上一罪之案件，再予追加起訴，自非「一人犯數罪」之相牽連案件，應依刑事訴訟法第303 條第2 款之規定，諭知公訴不受理。

㈡綜上，檢察官之追加起訴應諭知公訴不受理。原審不查，竟認追加起訴合法（見原判決第4 頁），尚有未洽，應由本院於撤銷原判決後，就追加起訴部分，諭知公訴不受理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段、第303 條第2 款，毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務

刑事第三庭審判長法 官 周盈文

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。