臺灣高等法院104年度上易字第1982號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1982號

上訴人

即被告

郭誌輝

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第875號，中華民國104年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第2388號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361 條、第367 條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決要旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、原判決以：上訴人即被告郭誌輝基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年12月2日上午某時許，在其位於新北市○○區○○街00巷0弄00號5樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）燒烤後，吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1 次，嗣於同日下午，在新北市三峽區民生街27巷口前，因形跡可疑為警實施盤查發現其為毒品列管人口而查獲，經其同意採集尿液送驗後，鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情之事實，業據被告於原審審理中坦認不諱（見原審卷第52頁、第53頁背面），且其為警所採尿液檢體，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，有新北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案件尿液檢體送驗姓名對照表、查獲毒品案件尿液檢體監管記錄表（尿液檢體編號：L0000000）、該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2014/12/16，報告序號：三峽-6）附卷可稽（見偵卷第7至9頁）等為據，認被告自白與事實相符，堪以採信。並論敘被告前於98年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度毒聲字第1395號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年2月4日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第51號為不起訴處分確定，其於5 年內已多次再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於㈠99年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度簡字第4459號判決判處有期徒刑2 月確定，於99年9月1日易科罰金執行完畢；㈡99年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以 100年度簡字第4949號判決判處有期徒刑4 月確定；㈢99年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以100年度簡字第817號判決判處有期徒刑3月確定；㈣100年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以100 年度簡字第1723號判決判處有期徒刑4月確定，前開㈡至㈣所示之罪刑，經原審法院以101年度聲字第1246號裁定應執行有期徒刑9 月確定，於101年8月27日縮刑期滿執行完畢；㈤102 年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度簡字第5729號判決判處有期徒刑5月確定，於103年6月13日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後，5 年內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品前科，猶為本案施用毒品犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，顯然先前所受保安處分及刑之宣告、執行，均未收矯治、警惕之效，自應施以相當之刑罰，兼衡其國中畢業之智識程度（見原審卷第14頁，被告個人戶籍資料查詢結果）、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第3 頁，調查筆錄受詢問人資料），及其自知事證明確而坦承施用犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。另說明被告為前揭犯行所使用之玻璃球吸食器並未扣案，且經被告陳明該物業已丟棄等語在卷（見原審卷第52頁），遍查全卷既無證據資料足資證明前開物品仍現實存在，又非屬違禁物或法院應義務沒收之物，爰不予宣告沒收等情。均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。

三、被告提起上訴，理由略以：被告於上揭時地遭警盤查，雖同意搜索，但尚不及於採驗尿液，足見本案員警採驗尿液，並無法律依據，當屬不法取得證據，依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，採取相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的，所取得尿液檢驗報告不得為證據云云。惟查：㈠按員警係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法或其他特別法所規定相關規定（本案為毒品危害防制條例）執行相關採驗措施。查本件警方查獲被告過程為警方於上揭時地，查獲被告與之同行持有毒品甲基安非他命之友人綽號「阿財」李金財（另案移送），警方既已查獲被告之友人李金財持有毒品，基於合理之懷疑被告涉嫌犯罪，將被告帶返警局調查，進而查知被告為列管之毒品人口（有卷附列管毒品人口基本查詢資料在卷足稽，見偵卷第10頁正、背面），並進而對之採尿送驗等情，業據被告於警詢供承綦詳（見偵卷第3至6頁），且被告於檢察官訊問時，供稱：「（是否於103年12月2日因於路上與友人阿財一同遭警盤查，查獲阿財身上有安非他命，經你同意後一起至警局採尿送驗？）是。」、「（採尿過程有無意見？在警方是否親自採尿並封瓶的？）沒有，都合法。是我親採親封親自按捺指紋的，全程沒有離開我視線。」等語（見偵卷第32頁正、背面），是無證據證明有何不法行為。㈡又「依第20條第2 項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。」毒品危害防制條例第25條第2 項明文規定。被告曾因施用第二級毒品案件，經原審法院以102 年度簡字第5729號判決判處有期徒刑5 月確定，於103年6月13日縮刑期滿執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可按，且經警方列為列管之毒品人口，均詳如前述，其施用毒品前案既於103年6月13日始執行完畢，距本案被告經警盤查採驗尿液（103年12月2日）尚未滿2 年，警方依上開規定自得對之採尿送驗，被告辯稱警方對其採驗尿液，於法無據，自無足採。

㈢承上，本件警方既依法得對被告採尿送驗，自與刑事訴訟法第158條之4規定「…實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」有間，被告此部分所稱亦無足採。

四、綜上，被告徒執前詞，否認犯行云云。經核均非屬依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，要係徒憑己意就原審之認事用法反覆爭執。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。