臺灣高等法院106年度上易字第623號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第623號

上訴人

即被告

郭誌輝

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審易字第3880號，中華民國105 年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵緝字第720號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭誌輝前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度毒聲字第1395號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國99年2 月4 日執畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第51號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執畢釋放後5 年內，因施用第二級毒品案件，經同法院以99年度簡字第4459號判處有期徒刑2 月確定。詎仍未能戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項規定之第二級毒品，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國105 年4 月6 日下午4 時18分許為警採集其尿液檢體回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年4 月6 日，因郭誌輝為毒品列管人口，經新北市政府警察局樹林分局通知到場採集尿液送驗結果，檢出安非他命濃度532ng/ml、甲基安非他命394 ng/ml，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查檢察官、被告對於以下本判決所引用之供述或非供述證據，均未爭執該等證據方法之證據能力（見本院卷第61頁正反面），且迄至本院言詞辯論終結前，亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固供認於105 年4 月6 日下午4 時18分許經警採集其尿液，惟矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：伊未施用毒品，伊在受檢測前七日左右，因感染流行病毒感冒，服用感冒藥品約七日，因伊有特殊體質，服用感冒藥品即有可能呈現安非他命反應；伊服用的感冒藥是成藥，都是在小型藥局買，伊感冒都是吃國安感冒糖漿；又驗尿結果，檢出安非他命濃度532ng/ml，正常應在500ng/ml以下，僅些微超過可能在檢驗誤差範圍內云云（見本院卷第13至14頁、第17至18頁、第46頁正反面），並提出聯合醫事檢驗所篩檢報告影本為證（見本院卷第20頁）。惟查：

（一）被告為毒品列管人口，經新北市政府警察局樹林分局通知而於105 年4 月6 日16時18分許至該分局，經警員採集其尿液（檢體編號Z000000000000 號）送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗結果，呈安非他命類之陽性反應，再以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，經檢出安非他命濃度532ng/ml、甲基安非他命濃度394ng/ml 等情，業據被告於本院審理時供承有於前揭時、地經員警採尿等語在卷（見本院卷第46頁），且有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第6 、5 頁），此部分事實堪以認定。

（二）次查：

⒈上開詮昕科技股份有限公司係先以酵素免疫分析法（EIA）篩驗，其尿液中安非他命類藥物（甲基安非他命、安非他命）濃度超出檢測範圍時，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百，幾乎不會有偽陽性產生，此經臺北榮民總醫院以83年4 月7 日83北總內字第3059號函釋明在案。再甲基安非他命經施用進入人體，經人體代謝作用，約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4 日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函可按。

⒉查本案被告經警採集其尿液檢體，送驗經以氣相層析質譜儀進行確認檢驗結果，檢出安非他命濃度532ng/ml、甲基安非他命濃度394 ng/ml ，因安非他命濃度大於閾值濃度500ng/mL，故檢驗結果判定為陽性；甲基安非他命濃度因小於於閾值濃度500ng/mL，故檢驗結果判定為陰性等情，有上開濫用藥物尿液檢驗報告可稽（見毒偵卷第5 頁）。惟按，司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制，濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條定有明文。又所稱「最低可定量濃度」，係指尿液檢體鑑驗結果若高於此值，即可確定尿液中含有該濃度之藥物而言；尿液檢驗結果判定為陽性者，表示尿液中藥物濃度高於或等於閾值，可確認曾服用該藥物；而判定陰性者，則表示尿液中尿液濃度低於閾值或未檢出，不完全表示未曾服用該藥物，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）分別以94年12月20日管檢字第09400013656 號、90年9 月13日管檢字第98064 號函釋明在案。準此，依據上開詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告記載，該公司確認檢驗最低可定量濃度，安非他命、甲基安非他命均為40ng /ml，而本件被告尿液安非他命濃度532ng/ml、甲基安非他命濃度394 ng/ml ，既均超過該公司之最低可定量濃度值，可知被告之尿液含有甲基安非他命及安非他命成分。末按，依據英國藥學協會所編之CLARK'S ISOLATIONAND IDENTIFICATION OF DRUGS 一書之記載，人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，而無甲基安非他命，然人體施用甲基安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之甲基安非他命及安非他命；另安非他命在國內取得不易，施用情形較少，此有法務部調查局93年5 月4 日調科壹字第09362413980 號函參照。綜上各情，本案被告尿液檢體經鑑驗結果，甲基安非他命及安非他命濃度既均超過檢驗機構確認檢驗最低可定量濃度值，可知該尿液中含有甲基安非他命及安非他命成分，揆諸前開說明，可認被告係施用第二級毒品甲基安非他命。

⒊綜上，被告上開尿液檢體經以氣相層析質譜儀檢驗結果，其安非他命濃度532ng/ml、甲基安非他命濃度394 ng/ml，依上揭說明，足認被告於105 年4 月6 日16時18分許為警採尿時回溯96小時內之某時許有施用第二級毒品甲基安非他命之事實。

（三）對被告辯解及所提證據不採納之理由：

⒈被告雖辯稱：伊在受檢測前感冒，服用感冒藥品七日，伊感冒都是吃國安感冒糖漿，因伊有特殊體質，服用感冒藥品即有可能呈現安非他命反應，並提出聯合醫事檢驗所篩檢報告影本為證（見本院卷第20頁）。惟查，被告於105年4 月6 日16時18分許為警採集其尿液時，經採尿人員向應受尿液採驗人即被告確認於前三日內曾否服用藥物？採尿人員記載「否」，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄在卷可稽（見毒偵卷第6 頁），則被告於審理時辯稱採尿前有服用感冒藥物云云，已有可疑。又經本院函詢法務部法醫研究所飲用市售感冒糖漿（即國安感冒液），是否會導致上開之濫用藥物尿液檢驗報告之結果？經該所函覆略以：「衛生福利部食品藥物管理署藥物許可證查詢系統，國安感冒液成分含Acetaminophen 、Dl-methylephedrine、Hcl 、Chlorpheniramine maleate、Guaiacol glyceryl ether 、Caffeine、Glycyrrhizaextract ，均未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用國安感冒液後，其尿液以氣相/液相層析質譜儀檢驗，不會有甲基安非他命陽性反應。」此有法務部法醫研究所106 年6 月14日法醫毒字第10600028680 號函在卷可參（見本院卷第57頁），足認被告並不會因為服用國安感冒藥物，致尿液呈甲基安非他命反應。至被告提出之聯合醫事檢驗所篩檢報告影本，僅能證明被告有於報告記載之採檢時間「2017/01/17」，至採檢單位「土城中樺檢驗院」，採檢「URINE 」（按：即尿液）檢驗，結果呈安非他命「Negative」（按：即陰性）反應之事實，惟上開採檢時間既於本案採尿後約9 個月，尚難執該驗尿結果，遽論被告有何案發時服用感冒藥物、且有特殊體質會呈毒品陽性反應之情形。是被告上開辯解，難認可採。其提出之聯合醫事檢驗所篩檢報告，亦難資為有利之認定。

⒉被告雖復辯稱：驗尿結果，檢出安非他命濃度532ng/ml，正常應在500ng/ml以下，僅些微超過可能在檢驗誤差範圍內云云。惟查，詮昕科技股份有限公司係先以酵素免疫分析法（EIA ）篩驗，其尿液中安非他命類藥物（甲基安非他命、安非他命）濃度超出檢測範圍時，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認，而以此檢驗方法其精確度已接近百分之百，幾乎不會有偽陽性產生等節，已如前述（見理由欄貳一㈡⒈），是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。是被告此部分之辯解，難認可採。

⒊至被告聲請重新檢驗採尿當日之尿液檢體，證明有無檢出安非他命成分云云（見本院卷第46頁）。惟依卷附之應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等，已足認被告有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，且被告所辯不可採，亦經本院說明如前，本案事證已臻明確，是被告聲請重新鑑驗尿液檢體，已無調查之必要，附此敘明。

（四）按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度毒聲字第1395號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於99年2 月4 日執畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第51號為不起訴處分確定，復於前揭觀察、勒戒執畢釋放後5 年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，則被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

（五）綜上所述，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）又被告於⑴99年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以100 年度簡字第4949號判決判處有期徒刑4 月確定；⑵99年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以100 年度簡字第817 號判決判處有期徒刑3 月確定；⑶100 年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以100 年度簡字第1723號判決判處有期徒刑4 月確定，前開⑴至⑶所示之罪刑，經原審法院以101 年度聲字第1246號裁定應執行有期徒刑9 月確定，於101 年8 月27日縮刑期滿執行完畢；⑷102 年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以102 年度簡字第5729號判決判處有期徒刑5 月確定，於103 年6 月13日縮刑期滿執行完畢；⑸因犯施用第二級毒品罪，經以102 年度簡字第5729號判處有期徒刑5 月確定，並於103年6 月13日執行完畢；⑹再因犯施用第二級毒品之罪，經原審法院以104 年度易字第875 號判處有期徒刑6 月，嗣經本院以104 年度上易字第1982號判決上訴駁回確定，並於104 年11月26日易科罰金執畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、撤銷改判之理由：

（一）原審審理後，認被告郭誌輝罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告施用之第二級毒品為「甲基安非他命」，業據本院認定如上（見理由欄貳一㈡），原判決認被告係施用「安非他命」，其事實認定，尚有違誤。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。查被告前因施用第二級毒品案件，曾經法院判處4 、5 、6 月之有期徒刑確定，已如前述，本案被告再犯施用毒品案件，本院衡量被告前案素行及判刑情形、被告否認犯行等犯後態度非佳等節，認原審量處有期徒刑9 月，容有過重。被告上訴意旨否認犯行所指摘各節，雖均無理由，業據本院詳予論述如何憑以認定事實之理由及對被告辯解不採納之理由（理由欄貳一㈠㈡㈢），惟被告上訴請求從輕量刑（見本院卷第62頁反面），則有理由，且原審亦有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

（二）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒及法院判處罪刑，仍不知悔改，再犯本案施用第二級毒品之罪，可見其自制力之薄弱，漠視法令禁制之心態著屬可議，惟念及其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，自述與配偶分居、從事粗工、國中肄業之生活狀況及智識程度（見原審卷第33頁、本院卷第62頁反面）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。