臺灣高等法院104年度上易字第2115號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2115號

上訴人

即被告

盧誌成

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審易字第1291號，中華民國104年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1656號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、盧誌成前於民國87年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院89年上更㈠字第181號判處有期徒刑五年二月，復經提起上訴，經最高法院駁回上訴確定；並於同年間，因違反同條例案件，經依臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒結果，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於87年10月31日以87年度偵字第15700號為不起訴處分確定；又於88年間，因違反同條例案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒結果，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於88年1月30日以88年度偵字第773號為不起訴處分確定；復於90年間因違反同條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年六月確定；上開數罪接續執行，於91年12月23日縮短刑期假釋出監，於94年7月12日縮刑期滿執行完畢；其復於95年6月28日因施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月確定，於96年1月29日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4月7日下午8時許，在桃園市新屋區其工作之工廠前友人汽車內，以將甲基安非他命放入玻璃球點火燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於104年4月9日上午10時7分許，為警持拘票在桃園市○○區○○里0鄰○○○00○0號居所內拘提到案，並經警採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告盧誌成於本院審理時供認不諱，又被告於104年4月9日下午2時20分許為警採尿送驗結果，呈安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司104年4月24日濫用藥物檢驗報告（以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗）、桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號104偵-0461）附卷可資佐證（見偵卷第68、40頁），足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告施用甲基安非他命犯行堪以認定。

二、論罪之說明：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得施用及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原判決撤銷改判之理由：原審認被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。此項規定，依同法第364條，又為第二審所準用。被告於原審審理時否認犯行，但於本院審理時已供認犯行（見本院卷第45頁反面），其犯罪後態度已有不同，原審未及斟酌，容有未洽。被告指摘原審判決量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌施用毒品甲基安非他命，戕害自己身心健康，並未危害他人，及兼衡其因操作機械不慎左手肘遭壓傷導致截肢，有終身殘障手冊在卷可憑，且於100年離婚，須單親扶養9歲幼子，有戶籍謄本在卷可據，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪景明到庭執行職務。

月 日附論本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。