臺灣高等法院104年度上易字第866號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第866號

上訴人

即被告

魏名勛

即被告

蔡明彥

上二人共同選任辯護人

陳偉芳律師

　　　　　　許世賢律師

上列上訴人因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度易字第52號，中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第18309號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告魏名勛、蔡明彥二人犯刑法第266條第1項前段、第268條等罪，依刑法第55條前段規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，各均判處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補正被告魏名勛、蔡明彥二人於本院已為承認犯罪之表示（見本院卷第33頁反面、本院卷第51頁反面、第56-57頁）外，其餘引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告二人上訴意旨略以：同案被告彭明政係主犯，處有期徒刑5月；曾詩硯、吳玉芸為累犯，各處有期徒刑4月；邱淑娟因有在電子遊戲場擔任員工而遭判處有期徒刑確定之前科，處有期徒刑4月；羅尹勝有違反麻醉藥品管理條例、藥事法及竊盜遭判處有期徒刑確定之多項前科，處有期徒刑4月；本件被告二人並非主犯，亦非累犯，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其等因一時失慮，致觸犯刑責，惟犯後均能坦承犯行，有所悔悟，故被告魏名勛、蔡明彥應與無前科紀錄之張春桂、黃鈺晴、周瑩英、鄭莉庭同處有期徒刑3月並均緩刑3年，始與平等原則無違，原審判決顯違反平等原則，請求減輕其刑並諭知緩刑之宣告云云。惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並審酌共犯於另案遭判處之刑度等一切情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，原判決尚無量刑瑕疵之情形。且查，共犯羅尹勝，經原審法院以101年度易字第1297號判處有期徒刑4月，經本院以102年度上易字第2194號判決駁回上訴，有本院上開判決可稽（見原審卷第23-30頁），共犯羅尹勝並無經原審法院論以累犯之情形，是原審就被告二人與工作分工情形相同之共犯羅尹勝量處相同之刑度，尚難認有違反公平原則；又按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，上訴人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院85年度台上字第3359號裁判要旨參照）。經查，被告二人雖無前案紀錄，惟審酌本案共犯人數眾多，所查獲賭博機具之數量，規模非小，及被告二人擔任本案分工之情狀，屬共犯犯行不可或缺之一部分，被告二人雖於本院審理時為認罪之表示，惟審酌被告二人於原審時否認犯罪之態度，經原審以事證明確予以論罪科刑，且與其情狀相同之被告，亦經量處有期徒刑4月，是被告二人雖於本院審理時為認罪之表示，亦難認二人確有真心悔悟，而予緩刑宣告，即尚難認本件所處之刑有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，被告二人請求給予緩刑宣告，亦不可採，被告二人上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第266條：（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

中華民國刑法第268條：（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。