臺灣高等法院104年度上訴字第1799號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1799號

上訴人

即被告

蔡宗倫

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第284號，中華民國104年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第3775號、104年度毒偵字第968號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回（上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列）。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

二、原判決略以：

㈠蔡宗倫明知海洛因、甲基安非他命係我國主管機關列管之第

一、二級毒品，不得非法施用，竟仍分別基於施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年11月21日19時許，在其位於新北市○○區○○街00巷00號0樓居處內，先以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸取其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次後，又以捲煙方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年11月23日凌晨0時30分許，在新北市○○區○○街0號前為警查獲，扣得如附表編號1至8所示之物（蔡宗倫涉犯毒品危害防制條例第4條第2項部分，另案偵辦中），並經其同意採集其尿液交警方送驗，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（嗎啡）陽性反應。蔡宗倫經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官訊畢返家途中，於103年11月24日凌晨0時40分許與武嘉欣、陳彥昇駕車行經新北市三重區中興大橋下橋處（三重端）時，因行蹤可疑為警盤查，又扣得如附表編號9、10所示之物（此部份經臺灣新北地方法院檢察署另案偵辦），並採集蔡宗倫尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

㈡起訴合法性之判斷：按刑事訴訟法第260條第1款規定，發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴；又所稱之新事實或新證據，係指案件於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者，或不起訴處分前，已經提出之證據，未經檢察官調查、斟酌者為範圍（最高法院84台上字第5896號判決參照）。本件被告蔡宗倫雖曾因同一施用第一級毒品海洛因之行為，經臺灣新北地方法院署檢察官於104年1月29日以103年度毒偵字第8099號為不起訴處分，有該不起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可稽。惟查，被告於104年11月21日19時許施用海洛因後，先於同年11月23日0時48分許經新北市警察局新店分局在新北市○○區○○街0號查獲，並於同日採尿送驗（結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應），其復於同年11月24日6時24分許駕車返家途中，再遭新北市警察局三重分局在三重區中興大橋附近查獲，又經採尿送驗（結果呈甲基安非他命陽性反應，嗎啡陰性反應），嗣經臺灣新北地方法院檢察官將被告施用海洛因部分予以不起訴處分，施用甲基安非他命部分則移轉管轄至臺灣臺北地方法院檢察署併案偵辦等情，有新北市政府警察局新店、三重分局解送人犯報告書、自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、勘察採證同意書、尿液採驗同意書、姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及不起訴處分書、簽呈在卷可憑（見臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第3775號卷第3頁、第18頁至第20頁、第27頁至第28頁、67頁；臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第8099號卷第3頁、第15頁至第16頁、第19頁背面、第45頁、第56頁至第57頁）。被告於偵訊及原審審理時亦自承其經新北市警察局新店分局查獲前，係於103年11月21日19時許最後一次施用海洛因等語（見臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第3775號卷第87頁背面、原審卷第21頁背面）；又徵諸海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，有行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）藥物食品檢驗局以81年9月8日⑴藥檢壹字第8114885號函可參。是被告第二次驗尿之鴉片類（嗎啡）呈陰性反應，固有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告序號：三重-20）在卷可參（見臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第8099號卷第45頁），然該次驗尿顯已逾海洛因檢出時限26小時甚久，復查無該署檢察官於偵查中有何就被告同一施用海洛因行為參酌其首次驗尿結果之情形，足認臺灣新北地方法院檢察署檢察官為該不起訴處分前未及審酌被告第一次驗尿之結果，應屬刑事訴訟法第260條第1款所稱之新證據，臺北地方法院檢察署檢察官自得依上開規定就同一案件再行訴追，合先敘明。

㈢認定被告犯罪所憑之證據：前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，且其於103年11月23日為警查獲後所採集之尿液，經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，又依氣相層析質譜議法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類（嗎啡）陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第3775號卷第28、67頁）。足徵被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

㈣論罪科刑：

⒈論罪：按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪及同條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用毒品前持有毒品之低度行為，分別為其施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2犯行間，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。

⒉又被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，以下同）以87年度毒聲字第2456號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月31日執行完畢釋放出所，經檢察官以87年度偵字第22417號為不起訴處分確定；又於釋放後5年內，先於89年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第5034號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年9月18日執行完畢釋放出所，並經檢察官以89年度毒偵字第5735號為不起訴處分確定；復於⑴90年間，因施用毒品案件，經檢察官起訴並戒治，強制戒治部分於90年10月19日停止戒治執行完畢，刑事部分經臺灣新北地方法院以90年度易字第286號判處有期徒刑10月確定；又於⑵90年間，因竊盜、贓物等案件，經臺灣新北地方法院以89年度易字第3879號分別判處有期徒刑2年、4月確定，應執行有期徒刑2年2月確定；⑶91年間，因搶奪案件，經臺灣新北地方法院以91年度訴字第347號判處有期徒刑1年6月確定，嗣⑴、⑵、⑶所示各罪經同法院以91年度聲字第1862號裁定應執行有期徒刑4年5月確定，於94年2月2日縮短刑期假釋出監並付保護管束，95年1月13日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢；103年間，又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第2672號判處有期徒刑4月確定，103年6月17日因徒刑易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參，被告於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒊量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有觀察勒戒、強制戒治及毒品前案紀錄，竟未能衷心悛悔並堅定意志以戒除毒癮，猶犯本件犯行，任憑毒品戕害自身之身心健康，其行為實屬可議；惟念被告坦承犯行，犯後態度尚可，且施用毒品究屬侵害自身健康之行為，對他人權益之侵害仍屬有限，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其自述國小畢業之智識程度，經濟狀況不穩定且罹患癌症之生活情形（見原審卷第26頁）及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就施用第二級毒品，量處有期徒刑4月（得易科罰金）；就施用第一級毒品，量處有期徒刑7月。

⒋沒收：扣案如附表編號1、2、3、9、10所示之物，經檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表各該編號「成分」欄所示），固有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年1月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第3775號卷第65、67頁；臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第8099號卷第45頁背面），惟上開毒品均經被告否認為其所有，稱：附表編號1至3所示毒品係友人「阿源」借放其車上，附表編號9、10所示毒品則為陳彥昇所有等語（見原審卷第21頁至第22頁），此外復查無證據證明該等扣案物與本案施用第一、二級毒品之犯行相關，爰均不予宣告沒收。又扣案如附表編號4至8所示之手機，均核與本案施用毒品犯行無涉，亦不予以宣告沒收。

三、被告上訴意旨略以：⑴被告同一施用第一級毒品海洛因行為，業經臺灣新北地方法院署檢察官以103年度毒偵字第8099號為不起訴處分確定，檢察官不得執此同一案件，再行起訴，原審亦不得對此同一案件審判；⑵被告因罹患「直腸乙狀結腸連接部惡性腫瘤」，為減輕疼痛始施用毒品，顯可憫恕，得依刑法第59條減輕其刑；⑶被告母親身體狀況不佳，生活起居及經濟上均須仰賴被告照顧，被告如入監服刑，除自身疾病無法獲得妥善醫治外，被告母親頓失依靠，導致更大社會問題，請依刑法第57條、第59條酌量減輕被告刑度云云。

四、本院查：

㈠被告於104年11月21日19時許施用海洛因後，先於同年11月23日0時48分許經新北市警察局新店分局在新北市○○區○○街0號查獲，並於同日採尿送驗（結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應），其復於同年11月24日6時24分許駕車返家途中，再遭新北市警察局三重分局在三重區中興大橋附近查獲，又經採尿送驗（結果呈甲基安非他命陽性反應，嗎啡陰性反應），嗣經臺灣新北地方法院檢察官將被告施用海洛因部分予以不起訴處分，施用甲基安非他命部分則移轉管轄至臺灣臺北地方法院檢察署併案偵辦；徵諸海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時。是被告第二次驗尿之鴉片類（嗎啡）呈陰性反應，然該次驗尿已逾海洛因檢出時限26小時甚久；參酌被告首次驗尿結果之情形，足認臺灣新北地方法院檢察署檢察官為該不起訴處分前未及審酌被告第一次驗尿之結果，應屬刑事訴訟法第260條第1款所稱之新證據，臺北地方法院檢察署檢察官就已不起訴處分確定之同一案件（於104年11月21日19時許施用海洛因）再行訴追，原審予以審判，難謂於法有違。

㈡按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所稱：因罹患「直腸乙狀結腸連接部惡性腫瘤」，為減輕疼痛始施用毒品；被告母親身體狀況不佳，生活起居及經濟上均須仰賴被告照顧，被告如入監服刑，除自身疾病無法獲得妥善醫治外，被告母親頓失依靠，導致更大社會問題等語，均不影響原判決妥適之量刑。

㈢上訴人之上訴意旨，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審關於量刑之加重及減輕之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明，上訴人之上訴應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 蘇素娥