臺灣高等法院104年度上訴字第1964號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1964號

上訴人

即被告

陳雅惠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審訴字第379 號，中華民國104 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度毒偵字第4110號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳雅惠於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第2581號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以88年度毒聲字第3477號裁定強制戒治，後經該院以88年度毒聲字第6302號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年6 月16日強制戒治執行完畢，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第350 號為不起訴處分確定。於91年間，⑴因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第1125號判決判處有期徒刑7 月、4月，應執行有期徒刑10月確定。⑵因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以92年度易字第780 號判決判處有期徒刑1 年6 月確定。⑴、⑵經減刑並接續執行，於95年11月14日縮短刑期假釋出監，至96年7 月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。於97年間，⑶因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第1157號判決判處有期徒刑3 月確定。因施用毒品案件，先後經⑷臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第1597號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1年確定。⑸臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1530號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定⑹臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2053號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。⑺臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第3176號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。⑻臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第810 號判決判處有期徒刑9 月確定。⑼臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1598號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。前揭⑶至⑸、⑺經裁定應執行有期徒刑2 年10月確定；⑹、⑻、⑼經裁定應執行有期徒刑2 年7月確定。於97年12月6 日入監接續執行，於102 年11月9 日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年10月14日下午4 、5 時許，在其位在桃園市桃園區（即改制前桃園縣桃園市○○○街000 巷00○0 號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合溶解後，以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間10時許，在桃園市○○區○○街000 巷00號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（驗前毛重0.59公克，驗餘毛重0.5866公克）、第二級毒品甲基安非他命13包（驗前合計淨重9.305 公克，驗餘合計淨重9.1829公克），及陳雅惠所有，供其施用第一、二級毒品所用之注射針筒3 支、削尖吸管2 支，且經警採集尿液送驗後，檢驗結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，而悉上情。

二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第67至69頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。

二、認定事實之依據：

㈠被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時對其於前開時、地施用海洛因、甲基安非他命一情坦承不諱（見偵卷第8 頁及背面、第40頁、原審卷第33頁背面至34頁、本院卷第49頁）。又被告為警採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈鴉片類（可待因、嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應一情，有桃園市政府警察局蘆竹分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見偵卷第28頁、第68頁），且被告陳稱扣案白色粉末1 包、結晶塊13包係其施用之物等語（見原審卷第33頁背面、第34頁），而該白色粉末1 包，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，檢出海洛因成分，含袋毛重0.59公克，鑑驗用罄0.0034公克；結晶塊13包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分，⑴編號1 至6 ：實秤毛重3.1610公克（含6 袋），淨重2.1010公克，取樣0.0345公克，餘重2.0665公克，⑵編號7 至11實秤毛重6.4550公克（含5 袋），淨重5.4550公克，取樣0.0519公克，餘重5.4031公克，⑶編號12、13實秤毛重2.1210公克（含2 袋），淨重1.7490公克，取樣0.0357公克，餘重1.7133公克等情，分有臺灣檢驗科技股份有限公司2014年11月7 日UL/2014/A0000000號、交通部民用航空局航空醫務中心103 年11月12日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書在卷可佐（見偵卷第至71頁）。以上各節，足認被告自白與事實相符。

㈡被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時供稱：伊將海洛因、甲基安非他命溶解混合後，放入針筒注射施用等語（見偵卷第8 頁背面、第40頁、本院卷第49頁），然原審審理時供稱：伊以注射方式施用海洛因，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命等語（見原審卷第33頁背面至34頁），被告就其施用方式所述不一，自有探究何者為實之必要。查被告於103年10月14日22時為警查獲時，被告交出其身上之海洛因、注射針筒、削尖吸管；於同年月15日10時，警方復在被告身上查扣甲基安非他命等情，業據被告供陳明確（見偵卷第7 頁背面至8 頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見偵卷第16至22頁）。觀諸前開扣案物品，被告同時攜帶海洛因、甲基安非他命2 種毒品在身，而所持之施用毒品工具僅有注射針筒，此節可佐被告所稱將海洛因、甲基安非他命混合以針筒注射施用一情。況苟被告係以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命，豈會僅攜帶甲基安非他命而未一併攜帶吸食工具玻璃球，相較之下，自以被告所稱同時以注射方式施用海洛因、甲基安非他命一節較為可信。更進者，毒品施用方式因人而異，且雖甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺，或原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛因時，或海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀，抑或海洛因施用者加入甲基安非他命以增加其重量，可能混用，且同時施用前開兩種毒品不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能，自無排除前開2 種毒品同時施用之可能。被告既曾稱其係同時施用海洛因、甲基安非他命，復查無其他證據證明被告必係分別施用前開2 種毒品，應為被告有利之認定，而認被告係同時施用海洛因、甲基安非他命。

㈢毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議）。查被告於88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第2581號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以88年度毒聲字第3477號裁定強制戒治，後經該院以88年度毒聲字第6302號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年6 月16日強制戒治執行完畢，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第350 號為不起訴處分確定。於91年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第1125號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。於97年間，因施用毒品案件，先後經臺灣桃園地方法院⑴以97年度審訴字第1597號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定、⑵97年度審訴字第3176號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定、⑶98年度審訴字第810 號判決判處有期徒刑9 月確定、⑷98年度審訴字第1598號判決判處有期徒刑9月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；臺灣臺北地方法院以⑴97年度訴字第1530號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，⑵97年度訴字第2053號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，被告前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，又於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，復於本件所認之103 年10月14日犯施用第一、二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5年後再犯」之情形，自應依法訴追。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、第2 項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用行為所吸收，不另論罪。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從重依施用第一級毒品罪論處。又被告係同時施用海洛因、甲基安非他命一情，已如前述，公訴意旨認被告係分別施用海洛因、甲基安非他命，所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪應分論併罰，尚有未恰。被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、原審以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告就是否同時施用海洛因、甲基安非他命一節，所述不一，原審未予探究何者可採，逕論被告係分別施用前開2 種毒品，然依被告為警查獲時所持施用工具一節，堪認被告所稱同時施用前開2 種毒品一情較為可採，且施用毒品者，非無可能同時施用前開2 種毒品，於無證據證明被告係分別施用海洛因、甲基安非他命，應為被告有利之認定，故認被告供稱同時施用前開2 種毒品一節可採，是被告本件同時施用海洛因、甲基安非他命，為想像競合犯，應論以較重之施用第一級毒品罪，原審認定被告係分別施用而以予分論併罰，尚有未恰。被告上訴意旨指稱其於警、偵均係供稱同時施用前開2 種毒品，原審認其分別施用有誤等語，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒、強制戒治及多次論罪科刑併已執行完畢，仍未能戒除施用毒品惡習，再犯本件施用毒品犯行，自無足取，同時施用第一、二級毒品，犯罪情節相較施用單一毒品為重，併衡其素行、犯罪動機、目的，及所犯施用毒品犯行究為自戕行為，且被告犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案海洛因1 包（含包裝袋1個，驗餘毛重0.5866公克），為第一級毒品；甲基安非他命13包（含包裝袋13個，驗餘合計淨重9.1829公克），為第二級毒品，及裝盛前開毒品之包裝袋，因有毒品殘渣黏附其上無法析離，不問屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段諭知沒收銷燬之。至鑑驗用罄毒品部分，因已滅失，自無從宣告沒收銷燬。另扣案注射針筒3 支、削尖吸管2 支，均係被告所有，預備供其施用第一、二級毒品所用之物一節，業據被告供承在卷（見本院卷第49頁背面），應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。