臺灣高等法院104年度上訴字第2521號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2521號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

李慧卿

選任辯護人

吳振東律師(法扶)

被告

簡志明

選任辯護人

陳倉富律師(法扶)

上訴人

即被告

劉弘駿

選任辯護人

潘艾嘉律師(法扶)

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第100號，中華民國104年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第763號、104年度偵字第1729號、104年度偵字第1730號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉弘駿明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以0000000000號行動電話與何志倫聯繫交易毒品事宜後，於民國103 年12月31日上午11點多，在宜蘭縣三星鄉大隱地區某工地，交付重量不詳價錢新臺幣2,500元之海洛因1包予何志倫，惟事後何志倫僅支付7百元現金予劉弘駿，餘款1,800元積欠並未給付；又基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由李世昌以0000000000號行動電話與劉弘駿持用之0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，劉弘駿於104 年1 月2 日上午某時許，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，交付重量不詳之海洛因1包予李世昌，並向李世昌收取價錢2千元現金。嗣為警持臺灣宜蘭地方法院法官核發之搜索票，於104 年1 月29日8 時10分許，在宜蘭縣蘇澳鎮○○路00○0 號劉弘駿住處執行搜索，並扣得殘渣袋2 個、MOTOROLA牌行動電話1具（IMEI：000000000000000）、門號0000000000號SIM卡1 張，而查獲上情。

二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官指揮宜蘭縣政府警察局三星分局報告後偵查起訴並移送併案審理。

理由

壹、有罪部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。查，本件證人何志倫、李世昌於警詢中所為證述，均屬被告劉弘駿以外之人於審判外之陳述，被告劉弘駿及其辯護人已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159 條之2 至第159 條之5 例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。再者，證人何志倫、李世昌於偵查中之證述，並無證據證明顯有不可信之情況，且被告劉弘駿及其辯護人於審判程序亦均同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均認有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告劉弘駿承認有事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予何志倫、李世昌之犯行，惟其於原審只承認有交付價錢2,500 元海洛因1 包予何志倫乙情，而否認有販賣毒品犯行，辯稱：伊只是幫何志倫買毒品，是何志倫找不到海洛因請伊代購，伊就用自己的錢去買海洛因，再到三星鄉拿給何志倫，但何志倫沒有拿錢給伊；何志倫的部分是公家一起去拿的，但何志倫沒有拿錢給伊云云；另於原審否認有販賣毒品予李世昌之犯行，辯稱：因為李世昌當時找不到李慧卿，叫伊幫他代購，伊就幫忙李世昌去買；又稱：李世昌的部分，是伊請李世昌的；又稱：兩人於當天雖有見面，但當場確定沒有交付毒品給李世昌云云。惟查：

㈠被告劉弘駿販賣第一級毒品海洛因予何志倫部分：

1.被告劉弘駿販賣第一級毒品海洛因予何志倫之事實，業據何志倫於偵查中結證稱：「（有無施用海洛因或的習慣？）只有海洛因。」、「（〔提示0000000000與0000000000於 103年12月31日11時44分、12時36分、13時35分、14時24分、17時58分、19時10分、19時10分、21時39分之通訊監察譯文〕通話內容是否你要向劉弘駿買海洛因的通話？）是。但只有一次，我跟劉弘駿只有交易一次，後來都是劉弘駿向我討錢的。…」、「…劉弘駿後來在11時44分發簡訊給我，要向我收2500 元…」等語明確（見104 年度偵字第763號卷(一)第122 、124 頁），且依被告劉弘駿與何志倫間傳送之簡訊內容觀之（見104 年度偵字第763 號卷(一)第117 、120 頁），被告劉弘駿於何志倫所述交付海洛因後，即於103 年12月31日上午11時44分6 秒傳送「全部加起來25喔」之簡訊予證人何志倫，何志倫繼於103 年12月31日晚上7 時10分27秒亦有傳送「八點之前籌給你」之簡訊予被告劉弘駿，最後被告劉弘駿於104 年1 月2 日下午4 時44分7 秒許，傳送內容為：「你這樣真的沒意思！事前都說的很清楚，不做沒錢的，你都知道，結果才過不到一小時，你就又打來，剛剛才被打槍，又都說的很清楚！心裡想有錢了！不然怎麼有臉叫我過來。結果你還是沒錢，換說明天初一領錢一定還錢，隔天打給你，你說一些什麼話自己清楚，現在你就是故意來吃我的錢就對了，那天兩千五，你還欠一千八，今天晚上21點前還，不到兩千塊領錢拿不出來，甘願去跟別人拿也不願還我錢！你也想玩我就對了，好啊！晚上21點沒還錢，我就讓你們玩！」之簡訊與何志倫對帳、討錢，顯見被告劉弘駿以0000000000號行動電話與何志倫聯繫交易毒品事宜後，於103 年12月31日上午11點多，在宜蘭縣三星鄉大隱地區某工地，交付重量不詳價錢新臺幣2,500 元之海洛因1 包予何志倫後，確實有向何志倫收取交易價金2,500 元以牟利之意甚明。此外，並有原審103 年度聲監字第186 號通訊監察書及各該電話附表、被告劉弘駿持用之0000000000號行動電話與何志倫持用之0000000000號行動電話於103 年12月31日至104 年1月2 日之通訊監察簡訊譯文、原審104 年度聲搜字第20號搜索票、宜蘭縣政府警察局三星分局搜索扣押筆錄（被告劉弘駿）、扣押物品目錄表、收據附卷可稽（見104 年度偵字第763 號卷(二)第88-90頁、104 年度偵字第763 號卷(一)第117-120 頁、104 年度警搜字第20號卷第11-14頁），及扣案之MOTOROLA牌行動電話1具（IMEI：000000000000000）、門號0000000000號SIM卡1張所示之物可佐。從而，被告劉弘駿基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以0000000000號行動電話與何志倫聯繫交易毒品事宜後，於103 年12月31日上午11點多，在宜蘭縣三星鄉大隱地區某工地，交付重量不詳價錢新臺幣2,500 元之海洛因1 包予何志倫，惟何志倫僅支付7 百元現金予被告劉弘駿（餘款1,800元積欠並未給付）之犯罪事實，足以認定。

2.何志倫於偵、審中雖另結證稱：「我本來以為劉弘駿要請我，結果劉弘駿後來在11時44分發簡訊給我，要向我收2500元，我覺得太誇張了。」、「（你怎麼會以為劉弘駿原本是要請你？）因為劉弘駿沒有說要向我拿錢，當天早上9 點多劉弘駿以上開提示的門號打電話給我，問我要不要、我就說好，劉弘駿就在早上11點多拿過給我，他給我時當下沒有說要多少錢，我想只有一點點，怎麼會可能要錢，我就在他車上直接施用，我用注射的方式施用，當時我想是不是要給我試用，因為劉弘駿當下並沒有說要錢。」；「（他那天為何去找你？）我們之前就有聯絡過，他要請我吃海洛因。」、「（在車上時劉弘駿是否有要求跟你收錢？）沒有。」、「（〔請求提示警卷第86頁103 年12月31日11時44分06秒之簡訊〕這是否是劉弘駿傳給你的簡訊？）是，我不曉得25是什麼意思。」、「（劉弘駿有無跟你說在車上給你吃的海洛因要收2500元？）沒有，他只有傳簡訊告訴我25，他104 年1 月1 日也沒有跟我說。」等語在卷（見104 年度偵字第763 號卷( 一) 第124 頁、原審卷第168 頁反面、第169 頁正、反面）。惟依被告劉弘駿與何志倫間傳送之簡訊內容觀之（見104 年度偵字第763 號卷( 一) 第117-120 頁），何志倫於收到被告劉弘駿傳送內容為「全部加起來25喔」之簡訊後，並未質疑被告劉弘駿該通簡訊究為何意，反倒於同日即接續傳送「我朋友電話都不通可能要明天要有心理準備不要一直強迫我以後不會虧待你的放心我不會像那隻牛一樣好嗎？」、「八點之前籌給你」等簡訊予被告劉弘駿，向被告劉弘駿保證一定會付錢，且如前述，被告劉弘駿更於104 年1 月2日下午4 時44分7 秒許，傳送與何志倫對帳、討錢之簡訊予何志倫。則衡諸常情，倘若何志倫此部分證述為真，其豈有立即向被告劉弘駿保證一定付錢，被告劉弘駿復有與之對帳、討錢之理？凡此種種均足徵何志倫此部分所述，與常理有悖，難以採信，故難據為有利被告劉弘駿之認定。

3.被告劉弘駿雖辯稱：伊只是幫何志倫買毒品，是何志倫找不到海洛因請伊代購，伊就用自己的錢去買海洛因，再到三星鄉拿給何志倫，但何志倫沒有拿錢給伊；何志倫的部分是公家一起去拿的云云。惟查，被告劉弘駿已於104 年1 月2 日下午4 時44分7 秒許，以簡訊明確告知何志倫表示「事前都說的很清楚，不做沒錢的，你都知道，結果才過不到一小時，你就又打來，剛剛才被打槍，又都說的很清楚！心裡想有錢了！不然怎麼有臉叫我過來。」顯見被告劉弘駿有藉此牟利之意，豈有幫忙何志倫代購毒品海洛因或與何志倫合買而不予事先收錢之理？且依被告劉弘駿辯解內容觀之，被告劉弘駿就為何交付海洛因予何志倫之原因，先係辯稱代購，後又改稱係合買，顯有前後不一致之情。又何志倫於原審審理之初亦已結證稱：「（當時劉弘駿是否有告訴你，他想找你兩人一起合資去買海洛因？）沒有。」等語明確（見原審卷第169 頁），顯與被告劉弘駿於原審審理中所辯情節不符。從而，被告劉弘駿執此抗辯，顯為畏罪卸責之詞，要難採信。何志倫嗣於原審審理中雖改口證稱：「（〔請求提示警卷第86頁103 年12月31日17時58分34秒之通話譯文〕這是否是你與劉弘駿間的對話內容？）是。」、「（你們當時在說什麼？）他本來是要找我合資買海洛因，但我沒有錢。」、「（你是否從「我就差你那一張，我就可以去找老弟仔了說」的說法，聽出被告是要找你合資買海洛因？）對。」等情（見原審卷第169 頁），然依何志倫於該次審理期日另證稱：「（你於104年1月1日當天為何拿錢給劉弘駿？）這是我要合資購買毒品的錢，但他不收。」、「（〔提示104 偵字第763 號卷卷一第124-125 頁104 年1 月29日何志倫偵訊筆錄〕你於104 年1 月29日偵查中表示，104 年1 月1 日13時 2分之通訊監察譯文，是你在羅東蠻牛檳榔攤旁的便利商店門口拿800 元給劉弘駿，但他不敢收，是他坐在旁邊的朋友，把錢接過來，他說那個朋友叫雞仔（臺語），所言是否實在？）實在。」、「（104 年1 月1 日中午你是否有在羅東蠻牛檳榔攤旁的便利商店門口，拿800 元給劉弘駿？）是他朋友收的。」、「（他朋友憑什麼收你的錢？）我不曉得，他就搶過去。」、「（你拿出的800 元是否本來要給劉弘駿？）對，我是要跟他合資。」等語觀之（見原審卷第169、170頁反面），何志倫就103 年12月31日上午11點多，究竟有無與被告劉弘駿合資購買海洛因、被告劉弘駿有無收取合資購買海洛因之現金等項，前後證述不一，且證人何志倫上開證稱有交付現金之事，亦與被告劉弘駿辯稱：伊是幫何志倫代購毒品、何志倫沒有拿錢給伊等情不相符合，自難採為有利被告劉弘駿之認定。

㈡被告劉弘駿販賣第一級毒品海洛因予李世昌部分：

1.被告劉弘駿基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由李世昌以0000000000號行動電話與劉弘駿持用之0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，於104 年1 月2 日上午某時許，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，交付重量不詳之海洛因1 包予李世昌，並向李世昌收取價錢2 千元現金之事實，業據李世昌於偵查中結證稱：「一月初有跟劉弘駿聯絡，他只拿過一次給我，那一次劉弘駿是拿海洛因給我，我拿了2000元給劉弘駿。」、「…我記得只有向劉弘駿拿過一次，地點是在宜蘭市金六結營區前的7-11，我給劉弘駿2000元，劉弘駿給我一包，我不知道重量多少。」、「（〔提示0000000000與0000000000於104 年1 月2 日6 時43分、6 時56 分、7 時5 分之通訊監察譯文〕上開通話內容即你方才所述在金六結營區前之7-11向劉弘駿買2000元海洛因之通話？）是。」等語明確（見104年度偵字第763 號卷(一)第94-95頁），且有原審103 年度聲監字第186 號通訊監察書及各該電話附表、被告劉弘駿持用之0000000000號行動電話與證人李世昌持用之0000000000號行動電話於104 年1 月2 日之通訊監察譯文、原審104 年度聲搜字第20號搜索票、宜蘭縣政府警察局三星分局搜索扣押筆錄（被告劉弘駿）、扣押物品目錄表、收據附卷可稽（見104 年度偵字第763 號卷(二)第88-90頁、104 年度偵字第763 號卷(一)第90-91頁、104 年度警搜字第20號卷第11-14 頁），及扣案之MOTOROLA牌行動電話1 具（IMEI：000000000000000 ）、門號0000000000號SIM卡1張可佐。從而，被告劉弘駿基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由李世昌以0000000000號行動電話與劉弘駿持用之0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，於104 年1月2日上午某時許，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，交付重量不詳之海洛因1 包予李世昌，並向李世昌收取價錢2 千元現金等事實，足以認定。

2.李世昌於原審審理中雖更異前詞，改稱：伊對偵查中之證述內容沒有印象；伊與被告劉弘駿於通話後應該沒有見面；被告劉弘駿並未於104 年1 月2 日上午某時許，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，拿海洛因給伊云云（見原審卷第132 、133 頁正、反面、第134 頁反面、135 頁）。然如上述，李世昌於偵查中業已就向被告劉弘駿購買海洛因之時間、地點、次數及金額等節均證述明確，核與通訊監察譯文內容相符，且李世昌於檢察官偵訊時之陳述距案發時日較近，記憶自較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會。併參以李世昌於原審審理時結證稱：伊與被告劉弘駿並無何仇怨糾紛存在等語（見原審卷第135 頁），而被告劉弘駿於警詢中亦稱：李世昌係其朋友綽號黑肉之人等語（見104 年度偵字第763 號卷(一) 第146 頁），衡情，李世昌並無於偵查中設詞誣陷被告之必要。況且，被告劉弘駿於原審審理時陳明：伊有於104 年1 月2 日上午某時許，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，與李世昌見面乙節明確（見原審卷第178頁），核與李世昌前揭於原審審理時改口所述兩人沒有見面一情不符。因此，李世昌於原審審理時翻異之詞，顯有迴護被告劉弘駿之情，較其於偵查中所為之證述，為不可採。

3.被告劉弘駿雖辯稱：因為李世昌當時找不到李慧卿，叫伊幫他代購，伊就幫忙李世昌去買；李世昌的部分，是伊請李世昌的。兩人於當天雖有見面，但當場確定沒有交付毒品給李世昌云云。惟查，被告就為何交付海洛因予李世昌之原因，先係辯稱代購、合買（見104 年度偵字第763 號卷( 一) 第146 、202 頁），後又改稱係轉讓（見原審卷第68頁反面），另就有無交付毒品海洛因予李世昌一事，先係辯稱有交付毒品海洛因（見104 年度聲羈字第7 號卷第10頁反面、原審卷第68頁反面），後又改口辯稱只有見面、當場沒有交付海洛因（見原審卷第178 頁正、反面），顯均有前後不一致之情。且參以李世昌於偵查中業已結證稱：伊於104 年1 月2日上午某時許，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，向被告劉弘駿購買2 千元之海洛因等語如上，李世昌於原審審理時亦未敘及有與被告劉弘駿合資購買海洛因或商請被告劉弘駿代為購買海洛因之事（見原審卷第130-135 頁）。因此，被告劉弘駿以前後不一之辯詞，空言否認：由李世昌以0000000000號行動電話與劉弘駿持用之0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，於104 年1 月2 日上午某時許，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，交付重量不詳之海洛因1 包予李世昌，並向李世昌收取價錢2 千元現金一事，應係畏罪卸責之詞，不足採信。

㈢查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或加添糖粉等物以增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況海洛因之毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告劉弘駿與何志倫、李世昌間並非親故至交，苟無利得，被告劉弘駿豈會甘冒重刑之風險，於103 年12月31日上午11點多，在宜蘭縣三星鄉大隱地區某工地，交付重量不詳價錢新臺幣2,500元之海洛因1 包予何志倫，及於104年1 月2 日上午某時許，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，交付重量不詳價錢2 千元之海洛因1 包予李世昌，分別為何志倫、李世昌取得海洛因而無營利之理，故堪認被告劉弘駿販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。是被告劉弘駿販賣海洛因，有營利之意圖，均堪以認定。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告劉弘駿有於事實欄所示以0000000000號行動電話與何志倫聯繫交易毒品事宜後，於103 年12月31日上午11點多，在宜蘭縣三星鄉大隱地區某工地，交付重量不詳價錢新臺幣2,500元之海洛因1包予何志倫，惟何志倫僅支付7 百元現金予被告劉弘駿，餘款1,800 元積欠並未給付，及由李世昌以0000000000號行動電話與劉弘駿持用之0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，於104年1月2 日上午某時許，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，交付重量不詳之海洛因1 包予李世昌，並向李世昌收取價錢2 千元現金等事實，均足以認定。

四、論罪科刑：

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品。核被告劉弘駿如事實欄所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告劉弘駿販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其等販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又雖然販賣第一級毒品危害他人及社會，應從重懲處，但仍應與其犯行相當，亦即與一般犯罪及其他販毒之情節及懲處情形相當，達到適當處罰之目標，經參酌被告劉弘駿販賣海洛因對象、次數僅有2 次，交易數額非鉅，又未有大量囤積預備販賣之海洛因扣案，並非大盤商，以其惡性及造成之損害而言，縱然處以本罪之最低刑（無期徒刑），仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告劉弘駿如事實欄所示販賣第一級毒品之所為，顯有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。被告劉弘駿所犯如事實欄之二次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡原審同此認定，依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5 款、第40條第2 項，審酌被告劉弘駿為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一級毒品海洛因以營利，兼衡被告劉弘駿之犯罪動機、目的、手段、販賣海洛因之次數、所得及犯後態度，及其等智識程度（被告劉弘駿於審理中自陳為國中畢業）、品行、生活狀況（被告劉弘駿於審理中自陳：從事輪機長，與50多歲母親同住）等一切情狀，分別就二次收受第一級毒品之犯罪，各量處有期徒刑15年2 月及15年2 月，並定其等應執行有期徒刑17年。MOTOROLA 牌行動電話1具（IMEI：000000000000000 ）係被告劉弘駿持以供販賣海洛因聯絡所用之物，業經認定如上，而被告劉弘駿亦陳明上開扣案物係其所有之物（見原審卷第246 頁反面），原審判決依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另被告劉弘駿103年12月31日上午11點多，在宜蘭縣三星鄉大隱地區某工地，交付重量不詳價錢新臺幣2,500 元之海洛因1 包予何志倫，惟何志倫僅支付7 百元現金予被告劉弘駿，餘款1,800 元積欠並未給付，及於104 年1 月2 日上午某時許，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，交付重量不詳之海洛因1 包予李世昌，並向李世昌收取價錢2 千元現金，合計所得2,700 元，原審判決依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案之門號0000000000號SIM卡1張，雖經認定係被告劉弘駿持以供販賣海洛因聯絡所用之物等情如上，惟被告劉弘駿否認上開門號0000000000號SIM卡1張係渠所有之物，供稱：扣案門號0000000000號SIM卡是李慧卿的等語（見原審卷第246頁反面），亦核與證人即同案被告李慧卿證述：0000000000號的SIM卡是我的。0000000000號SIM卡申登人是誰我忘記了。我只是借給劉弘駿幾天而已，但是劉弘駿就沒有還給我等語，情節相符（見原審卷第246 頁反面至247 頁），足認被告劉弘駿前揭所言，可以採信，原審判決未併予宣告沒收門號0000000000號SIM卡1 張。另查扣之殘渣袋2 個（劉弘駿所有），業據被告劉弘駿否認係供渠等販賣海洛因所用、所得或預備之物，復無其他積極證據證明上情，該等扣案物又均非屬違禁物，原審判決亦說明不為沒收。本院審查原審判決，認其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告劉弘駿上訴意旨稱：伊於偵查、審判中都有承認犯罪事實，請求依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，復伊多年均以捕魚為生，絕無以販賣毒品牟利云云，並提出行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第一海岸巡防總隊104 年12月22日北一總字第0000000000號函為證署，請求依刑法59條減輕其刑。

六、經查：

㈠按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。又所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1 次自白，即屬當之。故如被告於檢察官訊問或犯罪嫌疑人在司法警察詢問時行使緘默權，消極不為陳述，即令嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。（最高法院100年度台上第3692 號、102 年度台上第2878號、103 年度台上第3383號判決意旨參照）。

㈡被告劉弘駿販賣第一級毒品海洛因予何志倫部分；被告劉弘駿於警詢、檢訊及原審審判程序中均否認有任何販賣毒品之犯行，被告劉弘駿於104 年1 月29日於三星分局製作調查筆錄時，供稱：「（問：提示本分局執行0000000000號行動電話通訊監察所得譯文，你與通話對象何志倫對話內容為何意思？）答：這是我與他的對話，那是綽號胖哥的男子，因為我跟姐啊關係不好後，我就開始跟他購買毒品來施用。」(見104 年度偵字第763 號卷第148 頁第3 行），並未自白販賣毒品之犯行。被告劉弘駿於104 年1 月29日檢訊時，供稱「問：（提示0000000000與0000000000於103 年12月31日11時44分、12時36分、13時35分、14時24分、17時58分、19時10分、21時39分之通訊監察譯文)是否於103年12月31日上午11時許，在三星鄉大隱何志倫工作之工地，賣何志倫2500元之海洛因？答：他們都是李慧卿的藥腳，後來他們找不到李慧卿，都打這支電話要找李慧卿，他們會找我一起合資或是要我幫他們找毒品。」（104 年度偵字第763 號偵卷第202頁），辯稱係與何志倫合資購買毒品或為何志倫代購毒品。被告劉弘駿於104 年3 月26日原審審理訊問時，供稱：「（

見？被告答：我不承認檢察官起訴犯罪事實，我只是幫忙何志倫買毒品，這是何志倫找不到海洛因請我代購，我就跟自己的錢去買海洛因，再到三星鄉拿給何志使，但他沒有拿錢給我。我是以0000000000的電話打電話給李慧卿，至於被告李慧卿電話多少我忘記。之後再到宜蘭向李慧卿拿海洛因新臺幣二千五百元，至於重量我不知道多重。何志倫當時在工作，他不方便離開，所以他請我去拿海洛因，何志倫會請我施用海洛因。）（見104 年度訴字第100 號卷第33頁）、於104 年4 月23日原審審理時，亦供稱：「（法官問：對於檢察官之起訴是否為認罪之答辯？）被告劉弘駿答：我承認有拿毒品給他們，但不承認販賣。」(見104 年度訴字第100號卷第67頁）、「（法官問：對於檢察官起訴之犯罪事實三(一）（二)及犯罪事實四有何意見？)被告答：我承認有於起訴書所載之時地交付起訴書所載的價值的毒給何志倫，可是當時是吃藥的關係，何志倫的部分是公家一起去拿的，但是沒有拿錢給我。」（見104 年度訴字第100 號卷第68頁），均否認有何販賣毒品予何志倫之犯行。辯稱係為何志倫代購毒品。

㈢被告劉弘駿販賣第一級毒品海洛因予李世昌部分：被告劉弘駿於警詢、檢訊及審判程序中均否認有任何販賣毒品之犯行，被告於104 年1 月29日之警詢筆錄時，供稱：「（問：提示本分局執行0000000000號行動電話通訊監察所得譯文，你與通話對象李世昌共交易次數為何？）答：經我詳視李世昌是我朋友綽號黑肉，這是我與他對話沒錯，對話中是因為李世昌毒癮發作，所以打電話給我，叫我送毒品海洛因過去給他，他就會新臺幣500元給我，我們是合夥然後請我代購」(見104 年度偵字第763 號偵卷第146 頁）。是被告劉弘駿於員警訊問時，係辯稱為李世昌代購毒品。被告劉弘駿於104年1 月29日檢訊時，供稱：「（問：（提示0000000000 與0000000000於104 年1 月2 日6 時43分、6 時56分、7 時5分之通訊監察議文）是否於104 年1 月2 日上午通話結束後，在宜蘭市金六結營區前之741 便利商店，賣李世昌2000元海因？）答：李世昌本來都是找姐仔李慧卿，因為那時候我已經沒有跟李慧卿在一起，李慧卿拿這支門號給我都叫那些人打這支門號找她，因為李世昌當時找不到李慧卿本人，叫我幫他代購，幫他找海洛因，所以我就幫他代購，就是幫李世昌去買。」、「（問：對李世昌證述，他是向李慧卿買海洛因，而由你到場交付海洛因予李世昌，有何意見？)答：對，是這樣子。」、「（問：承上，所以當時李慧卿是打電話或是當面交代你將海洛因交付予李世昌？）答：當面交代我，李慧卿都沒有跟講我要拿多少給對方，她就拿一包給我，叫我拿給李世昌。」（見104 年度偵字第763 號偵卷第202 頁）、被告劉弘駿於104年3月23日檢訊時，供稱：「（問：（提示104偵763卷卷一第162、163頁0000000000與0000000000於104 年1 月2 日6 時43分、6 時56分、7 時5 分之通訊監察議文、104 年1 月29日劉弘駿的偵訊筆錄) 前次偵訊中你稱是李世昌找不到李慧卿本人，要你代李世昌買海洛因，後來李慧卿當面交代你拿一包給李世昌，是否如此?)答：是，沒有錯。」、「(問：該次有無向李世昌收取2000元？）答：我忘記了。」（見104 年度偵字第1729號偵卷第18頁），辯稱係為李世昌代購毒品。被告於104 年4 月23日原審供稱：「（法官問：對於檢察官之起訴是否為認罪之答辯?)被告劉弘駿答：我承認有拿毒品給他們，但不承認販賣。」(見104 年度訴字第100 號卷第67頁）、「（法官問：對於檢察官起訴之犯罪事實三(一)(二)及犯罪事實四有何意見？) 被告答：我承認有於起訴書所載之時地交付起訴書所載的價值的毒給李世昌，可是當時是吃藥的關係，李世昌的部分，這是我請他的。」（見104 年度訴字第100號卷第68頁）。亦否認有何販賣毒品予李世昌之犯行。

㈣綜上所述，被告劉弘駿於偵查中均否認販賣毒品海洛因予李世昌及何志倫之犯罪行為，辯稱係為李世昌及何志倫代購毒品或合資購買毒品。揆之上揭所謂於偵查中及審判中均自白之說明，要無從適用毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定。被告及辯護人辯稱本案具是項減刑規定之適用云云，於法顯屬不合。被告上訴意旨另稱請求依刑法第59條減輕云云，惟查，原審判決審酌被告劉弘駿雖然販賣第一級毒品危害他人及社會，應從重懲處，但仍應與其犯行相當，亦即與一般犯罪及其他販毒之情節及懲處情形相當，達到適當處罰之目標，經參酌被告劉弘駿販賣海洛因對象、次數僅有2 次，交易數額非鉅，又未有大量囤積預備販賣之海洛因扣案，並非大盤商，以其惡性及造成之損害而言，縱然處以本罪之最低刑（無期徒刑），仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是認為被告劉弘駿販賣第一級毒品之所為，顯有堪資憫恕之處，依刑法第59條之規定減輕其刑，並審酌被告劉弘駿從事輪機長，與50多歲母親同住等一切情狀，分別量處有期徒刑15年2 月、15年2 月，並定其等應執行有期徒刑17年，已屬從輕量刑，亦難認原審就所宣告之刑，有何量刑過重而違法應予以撤銷改判的情事。被告劉弘駿上訴意旨請求減輕其刑之規定，並無理由。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：

㈠被告李慧卿與同案被告劉弘駿（劉弘駿所犯販賣海洛因予李世昌部分經認定成立犯罪部分，已如前述）基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由李慧卿於104 年1 月2 日上午，先與李世昌聯繫後，再指示劉弘駿前往約定地點宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，而由劉弘駿於104年1 月2 日上午某時許，交付重量不詳之海洛因1 包予李世昌，並向李世昌收取2 千元現金，因認被告李慧卿與劉弘駿共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

㈡被告李慧卿、簡志明基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由何志倫分別與渠等二人聯繫後，於104 年1 月20日17時許，在宜蘭縣冬山鄉梅花湖圓環旁之小吃攤附近，共同販賣價值3,500 元、重量約0.4 公克之海洛因1 包予何志倫，因認被告李慧卿、簡志明共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816 號判例可資參照。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。是此類犯罪之重點乃在於販毒犯罪證據之蒐證及補強，而非僅係在法庭上對證人行交互詰問，完全在供述憑信性不高之證人之證詞上打轉而已（最高法院96年度臺上字第4867號號判決意旨參照）。

三、被告李慧卿所涉販賣第一級毒品毒品海洛因予李世昌之部分：

㈠被告李慧卿固坦認：李世昌於104 年1 月2 日上午某時，當天早上有與伊聯絡，惟否認有上述公訴意旨㈠所示之共同販賣海洛因犯行，辯稱：104 年1 月2 日上午當天早上李世昌有找伊，但伊沒有空接李世昌之電話，也沒有叫劉弘駿去交付或販賣海洛因，0000000000號行動電話自103 年12月初起就由劉弘駿使用，伊有向劉弘駿索討，但劉弘駿迄今未將手機歸還予伊云云。

㈡經查：

1.李世昌於偵查中雖結證稱：「（你方稱104 年1 月2 日在宜蘭市金六結營區前之7-11向劉弘駿買2000元之海洛因，該次你有無與李慧卿通話？）之前我是先打給李慧卿，她有好幾支電話，我好像是打給她0974開頭，後三碼好像是283或273，我還有打過剛剛提示李慧卿0975開頭這一支門號。我那一次打給李慧卿，電話中我們沒有講到錢，檢察官你看譯文就知道，在7-11前我給劉弘駿2000元，（問：那這樣你們彼此間如何知道買賣多少海洛因及價格？）他們帶來的毒品有1000元、2000元、3000元裝的包裝。他們都知道會被監聽，電話中不會提到價錢。」、「（承上，所以上開104 年1 月2日在金六結營區前之7-11，你拿2000元給劉弘駿，劉弘駿便拿相對應數量之海洛因給你？）是，但當天稍早前我是打給李慧卿，至於李慧卿、劉弘駿間的事我不知道。」等語（見104 年度偵字第763 號卷(一)第96頁），證人即同案被告劉弘駿於偵查及原審訊問時亦證稱：「（對李世昌證述，他是向李慧卿買海洛因，而由你到場交付海洛因予李世昌，有何意見？）對，是這樣子。」、「（承上，所以當時李慧卿是打電話或是當面交代你將海洛因交付予李世昌？）當面交代我，李慧卿都沒有跟講我要拿多少給對方，她就拿一包給我，叫我拿給李世昌。」、「（對於檢察官起訴書所載犯罪事實四，有何意見？〔提示並告以要旨〕）當時我有在施用毒品，我去找被告李慧卿拿藥，被告李慧卿叫我拿毒品給李世昌，我就拿海洛因給李世昌，但我沒有跟他拿錢，因為被告李慧卿說拿給李世昌就好。」、「（你為何要幫被告李慧卿拿毒品給李世昌？）因為我人當時在那邊，被告李慧卿沒有車子。」等語（見104 年度偵字第763 號卷(一)第202 頁、原審卷第34頁）。然依卷附關於李世昌於104 年1 月2 日持用0000000000號行動電話與0000000000持用人聯絡交易毒品之通訊監察譯文觀之（見104年度偵字第763號卷(一)第90-91頁），李世昌於當日持用0000000000號行動電話多次聯絡交易毒品之見面地點之對象，均僅有劉弘駿1 人，並未見被告李慧卿有與之聯絡之資料，自難認定李世昌於偵查中指證：伊係先打電話給被告李慧卿聯繫交易毒品事宜乙節，與事實相符而可採信。再者，證人即同案被告劉弘駿於原審結證稱：「（你是否有使用0000000000門號的行動電話？）是。」、「（這個門號的sim卡如何來？）李慧卿給我的，103年12月初給我的吧。」、「（這支電話是否都是你在使用？）是。」、「（李慧卿有無向你要求把sim 卡還給她？）有，應該是103 年12月底吧，確實時間我忘記了。」、「（你是否有還給她？）沒有。」、「（〔請求提示104偵字第763號卷卷一第162 頁〕104年1 月1 日開始到104年1 月3 日下午2時25分你與李世昌共9通的通聯紀錄，是否是你們的通聯紀錄？）是。」、「（〔請求提示104 偵字第763 號卷卷一第163 頁104 年1 月2 日上午07時05分04秒通聯譯文〕你說：『我現在在堤防了』，李世昌問：『堤防哪裡』，你回答：『我走堤防比較快，不然你來金六結』，李世昌說：『你早講不就好了，我從員山跑來宜蘭市，金六結7-11那裡？』，你說：『好，隨便啦』，李世昌說：『快一點』，是否為你跟李世昌的對話？）對。」等語（見原審卷第177 頁正、反面、第178 頁），核與被告李慧卿辯稱：0000000000號行動電話門號自103 年12月初起就由劉弘駿使用，迄未歸還等情相符，顯見被告李慧卿此部分辯解，核非子虛，可以採信，劉弘駿前於偵查中指證係李世昌係向被告李慧卿購買海洛因，被告李慧卿再當面交待伊交付海洛因予李世昌等節，要不足取。此外，復查無其他補強證據足資證明被告李慧卿確實於104 年1 月2 日上午在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，與劉弘駿共同販賣第一級毒品海洛因予李世昌之行為。從而，李世昌於104 年1 月2 日係與劉弘駿聯繫交易毒品事宜，且本院業已認定兩人聯繫之後，亦係由劉弘駿與李世昌見面，並交付毒品海洛因及收取現金2 千元等節如上，自難單憑李世昌於偵查中與劉弘駿於偵查及原審訊問時之指證，即遽為不利被告李慧卿之認定。

2.綜上所述，公訴人所舉李世昌於偵查中之證詞及劉弘駿於偵查、原審訊問時之證詞，均乏補強證據足以擔保其供述之真實性，故無法使本院形成被告李慧卿確有公訴意旨所示與劉弘駿共同販賣第一級毒品海洛因予李世昌之心證，此外，復查無其他積極具體事證足資證明上情。原審判決以不能證明被告李慧卿有與劉弘駿共犯公訴意旨㈠部分之犯罪，而諭知無罪之判決，經核並無違誤。

㈢檢察官上訴意旨以：被告李慧卿、劉弘駿基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於104 年1 月2 日上午某時，由李慧卿與李世昌先行聯繫後，李慧卿再指示被告劉弘駿前往約定地點，而由劉弘駿至宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，共同販賣價值新臺幣2000元之海洛因1 包予李世昌之犯罪事實，業據證人李世昌於偵查中結證屬實，證稱：向劉弘駿買2000元之海洛因，之前我是先打給李慧卿，她有好幾支電話，我好像是打給她0974開頭，後三碼好像是283或273，我還有打過剛剛提示李慧卿0975開頭這一支門號。我那一次打給李慧卿，電話中我們沒有講到錢，檢察官你看譯文就知道，在7-11前我給劉弘駿2000元，他們帶來的毒品有1000元、2000元、3000元裝的包裝；他們都知道會被監聽，電話中不會提到價錢；104 年1 月2 日在金六結營區前之7-11，拿2000元給劉弘駿，劉弘駿便拿相對應數量之海洛因給伊，但當天稍早前伊是打給李慧卿，至於李慧卿、劉弘駿間的事伊不知道等語；後李世昌於審理中做證時，一開始對於上述情節，雖均證稱忘記了，沒有印象云云，但此有維護被告之嫌，後於審判長問「你與劉弘駿於104 年1 月2 日之多通聯譯文，就你跟劉弘駿之電話聯絡，李慧卿有無參與？」，李世昌回答「我就是打給李慧卿，為何電話是劉弘駿接的，有時候劉弘駿會與李慧卿在一起，我也知道」等語；由上證人證述，可證明李世昌在本件購買毒品前，確實有先與被告李慧卿聯絡，且觀諸李世昌第二次警詢筆錄時表示補充說明，有向被告李慧卿購買毒品，被告劉弘駿曾經替李慧卿拿毒品給伊，是審理中以忘記或沒有印象回答問題，顯然怕涉及偽證罪嫌並有維護被告等嫌疑，應以偵查中之證述為可採信，李世昌如前所述，在偵查中作證時明確證述交易當日有先打電話給被告李慧卿，而證人也提到被告李慧卿電話有好幾支，於審理中亦證述：有打給李慧卿，為何電話是劉弘駿接的，有時候劉弘駿會與李慧卿在一起，我也知道等語，觀諸本案李慧卿通訊監察譯文只有附卷到103 年12月底，本次交易無通訊監察譯文，但被告李慧卿於偵查中時有坦承李世昌於本件上述犯罪時間早上有打電話給他要東西，但因為她很忙所以沒有去等語，核與李世昌所述有先打電話給李慧卿相符；劉弘駿於偵查中亦證稱：「（對李世昌證述，他是向李慧卿買海洛因，而由你到場交付海洛因予李世昌，有何意見？）對，是這樣子。」、「（承上，所以當時李慧卿是打電話或是當面交代你將海洛因交付予李世昌？）當面交代我，李慧卿都沒有跟講我要拿多少給對方，她就拿一包給我，叫我拿給李世昌。」當時我有在施用毒品，我去找被告李慧卿拿藥，被告李慧卿叫我拿毒品給李世昌，我就拿海洛因給李世昌，但我沒有跟他拿錢，因為被告李慧卿說拿給李世昌就好。」、「（你為何要幫被告李慧卿拿毒品給李世昌？）因為我人當時在那邊，被告李慧卿沒有車子。」等語在卷；而李世昌於偵查中亦證述當日有拿到毒品海洛因，並且將前交給劉弘駿；是本件犯罪事實，李世昌為購毒者，其於偵查中已明確證述「有先打電話給李慧卿，後來毒品由被告劉弘駿拿來交易」；劉弘駿於偵查中亦已明確證述被告李慧卿要求壹販賣毒品給李世昌，被告李慧卿於偵查中亦坦承李世昌於本件犯罪時間早上有打電話給他要東西，但因為她很忙所以沒有去等語，是綜上事證，本件被李慧卿、劉弘駿基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於104 年1 月2 日上午某時，由李慧卿與李世昌先行聯繫後，李慧卿再指示被告劉弘駿前往約定地點，而由劉弘駿至宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，共同販賣價值新臺幣2000元之海洛因1 包予李世昌之犯罪事實，已臻明確，原審判決認事用法顯有違誤云云。然查：李世昌於104 年1 月2 日持用0000000000號行動電話與人聯絡交易毒品之通訊監察譯文觀之，李世昌於104 年1 月2 日持用0000000000號行動電話多次聯絡交易毒品之見面地點之對象，均僅有劉弘駿1 人，並未見被告李慧卿有與之聯絡之資料，自難認定李世昌於偵查中指證：伊係先打電話給被告李慧卿聯繫交易毒品事宜乙節，與事實相符而可採信。公訴人所舉李世昌於偵查及原審審理中之證詞及劉弘駿於偵查、原審審理訊問時之證詞，均乏補強證據足以擔保其供述之真實性，故無法使本院形成被告李慧卿確有共同販賣第一級毒品海洛因予證人李世昌之心證，此外，復查無其他積極具體事證足資證明上情，均已如前述，是依檢察官所提出之證據及本案現存卷證資料，已經本院逐一論證，參互審酌，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有檢察官所指上開販賣毒品之犯行，揆諸前揭最高法院判決意旨參照，自應認定被告無罪。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認證明被告李慧卿有公訴意旨㈠之情所指之犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。

四、被告李慧卿、簡志明所涉販賣第一級毒品毒品海洛因予何志倫之部分：

㈠訊據被告李慧卿固坦認：伊亦曾經在梅花湖圓環旁的小吃攤附近賣3,500 元之海洛因予何志倫等節不諱，惟否認有上述公訴意旨㈡所示之共同販賣海洛因犯行，辯稱：伊於104 年1 月20 日17 時許當天，人是在山上，伊之前自白是搞錯時間了，伊雖曾經在梅花湖圓環旁的小吃攤附近賣3,500 元之海洛因予何志倫，但時間不是104 年1 月20日等語。另訊據被告簡志明固坦認：卷附通訊監察譯文是伊與何志倫間之通話內容無誤，且伊於104 年1 月20日17時許當天也有跟何志倫見面等節不諱，惟否認有上述公訴意旨㈡所示之共同販賣海洛因犯行，辯稱：伊與何志倫見面後，伊沒有交付毒品，也沒有跟何志倫收錢等語。

㈡經查：

1.被告李慧卿雖於偵查及原審訊問時自白此部分犯罪，並陳明：「（〔提示同上卷卷二，0000000000與0000000000於 104年1 月20日16時8 分、16時35分、16時47分、16時53分之通訊監察譯文〕對何志倫證述104 年1 月20日這一次他先打電話給妳，他聽得到妳聲音，但妳聽不到他的聲音，妳便要他打0975這支電話，但接電話的人是簡志明，隨後他到梅花湖圓環附近之小吃攤，上妳與簡志明開的車，由妳在該車後座交付0.4 公克、價值3500元之海洛因予何志倫，而販賣海洛因一次？）是。」、「（承上，所以簡志明也知道妳要賣海洛因予何志倫？）簡志明知道我要賣海洛因給何志倫，但不知道我要賣多少。」、「（承上，所以當時是妳交待簡志明以上開0975之電話約何志倫到哪裡交易？）嗯。」、「（對於檢察官起訴書所載犯罪事實五，有何意見？〔提示並告以要旨〕）我承認檢察官起訴犯罪事實。被告簡志明知道我要賣毒品給何志倫，才開車載送我去，但他不知道要賣多少錢。我與被告簡志明是朋友，所以我拜託他載送我去。」、「（〔提示104 年度偵字第763 號卷( 二) 第56-57 頁通聯譯文〕這份通聯譯文為何是何志倫與被告簡志明聯絡毒品交易事宜？）因為我當時在廁所，所以我請他幫我接電話聯絡毒品交易事宜，這是我講的。」等語在卷（見104 年度偵字第763 號卷(一)第109 -110 頁、原審卷第37頁 ），另證人何志倫於警詢、偵查中亦證稱：「（〔提示本分局執行0000000000號行動電話通訊監察所得譯文104 年1 月20日16時08分55秒，A （簡志明（外號：大頭），使用電話：0000000000），B（何志倫，使用電話0000000000）如下，A：喂你好。B ：你好，喔你們那個（女人）跑到那裡去，她講我聽得到，我講她聽不到。A：喔，好啦沒關係，你在那裡？B：我在蘇澳。A：冬山好不好。B：好啊，多久到。A：你看阿。B：半小時後好了。〕為你和簡志明對話，內容代表為何意，請詳述？）內容是我打電話給李慧卿要由她買毒品海洛因，但是簡志明接的，因為他們都在一起，簡志明直接向我約在冬山天公廟交易毒品海洛因。」、「（當時交易時何人在場？）當時是簡志明駕駛鄭開元（綽號九百）的車，載李慧卿在三清宮下面圓環附近等我，我到了就直接坐上他們的車，直接與李慧卿交易，一手交錢一手交貨（海洛因毒品），交易完畢，我就下車離去。」、「（104 年1 月20日你以手機門號0000000000與門號0000000000對話，這一次於何時、何地、向何人、以多少價格、買得多少數量之何種毒品？） 104年1 月20日16時53分與簡志明通話後約半小時，在梅花湖圓環附近的小吃攤，我向李慧卿買，並由李慧卿拿0.4 公克海洛因給我，價格是3500元。」、「（這一次你有跟李慧卿通話嗎？）沒有。這一次我是要找李慧卿，我當時是撥李慧卿使用的另一門號，我現在不記得那一支門號號碼是多少，該支門號有接通，我聽得到李慧卿聲音，但李慧卿聽不到我聲音，後來李慧卿叫我打0975這一支，接電話的人一開始就是簡志明。」、「（承上，你向李慧卿以3500元之價格買得0.4 公克之海洛因之際，簡志明與李慧卿在同一台車上？）是。」、「（所以你們是在車上交易？）是。」、「（當時他們二人坐在車上何座位？）簡志明開車，我和李慧卿都在後座。」、「（你與李慧卿在小客車後座交易上開毒品時，你們三人有何對話？）只有我和李慧卿在談，簡志明坐駕駛座上沒有講話。其實我與李慧卿沒有在談什麼，我們就一手交錢一手交貨，當時簡志明坐在駕駛座上，我沒有注意他有沒有回頭看，他應該知道。」等語（見104 年度偵字第763 號卷(二)第53、54、59-60 頁）。惟查，依卷附關於何志倫於104 年1 月20日持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容觀之（見104 年度偵字第763 號卷(二)第56-57 頁），與何志倫通話之對象均係被告簡志明1 人，並未見有何志倫與被告李慧卿對話之通訊對話記錄。且何志倫於通話之初亦表示「你們那個（女人）跑到哪裡去？她講我聽得到，我講她聽不到」乙節明確，衡情，行動電話訊號在山上本即不若平地般清楚，是以被告李慧卿辯稱：伊於104 年1 月20日當天，人在山上等語，尚非無據。況且，倘若被告李慧卿確實與簡志明同在一處，被告李慧卿在何志倫於104 年1 月20日下午4 時8 分55秒至同時53分43秒間，多次撥打0000000000號行動電話要與伊聯絡時，何以不親自接聽，而全部委由被告簡志明接聽？且何志倫豈有與被告簡志明可以多次清晰通話，卻無法與被告李慧卿清晰通話之理？凡此，均有違常理。再者，原審依被告李慧卿於準備程序期日所稱：伊於 104年1 月20日當天人在山上，伊是使用門號0000000000號行動電話等語（見原審卷第68頁正、反面），向行動電話公司查詢結果，何志倫持用之0000000000號行動電話門號公司即臺灣大哥大資料顯示，何志倫持用之0000000000號行動電話門號與被告李慧卿持用之0000000000號行動電話門號於103年4月20日下午1 時13分許，有通聯4秒之紀錄（見原審卷第113頁），但被告李慧卿持用之0000000000號行動電話門號公司即遠傳電信股份有限公司資料顯示，被告李慧卿持用之0000000000號行動電話門號於104 年1 月20日並無與證人何志倫持用之0000000000號行動電話門號有通聯紀錄（見原審卷第88-91、164頁），由此益徵何志倫與被告李慧卿於104 年1月20日當日之對話，並不順利。併參以被告李慧卿嗣於原審審理時改口陳稱：伊於104 年1 月20日當天，人是在山上，伊之前自白是搞錯時間了，伊雖曾經在梅花湖圓環旁的小吃攤附近賣3,500 元之海洛因予何志倫，但時間不是104年1月20日等語（見原審卷第68頁），何志倫於原審審理時亦結證稱：「我就說那時候記憶比較模糊，是後來再回想，記憶中104 年1 月20日李慧卿不在車上，也沒有跟李慧卿見面，只有跟簡志明及鄭開原見面。」、「（你於偵查中表示，在104年1 月20日17時你確實有向李慧卿購買0.4公克的海洛因，有何意見？）應該是有購買，但不是那一天，至於金額、數量都沒錯。」等語在卷（見原審卷第174 頁反面），且互核相符，則渠等兩人先前所述，即恐有記憶誤植之情。總此所查，何志倫前於偵查中結證稱：伊有先與被告李慧卿聯繫，後來被告李慧卿叫伊打0975這1 支電話，之後是由被告簡志明開車載被告李慧卿於104 年1 月20日17時許，在宜蘭縣冬山鄉梅花湖圓環旁之小吃攤附近，販賣海洛因予伊等語，及被告李慧卿前於偵查、原審訊問時自白伊當時在廁所，所以請簡志明幫忙接電話與證人何志倫聯絡毒品交易事宜云云，是否與事實相符，要非無疑。此外，復查無其他補強證據足資證明被告李慧卿確實有與被告簡志明於104 年1 月20日17時許，在宜蘭縣冬山鄉梅花湖圓環旁之小吃攤附近，共同販賣第一級毒品海洛因予證人何志倫之行為。從而，自難單憑何志倫於偵查中之指證，及被告李慧卿於偵查、原審訊問時之自白，即遽為不利被告李慧卿、簡志明之認定。另公訴人所舉被告簡志明與何志倫間之通訊監察譯文，雖得證明被告簡志明與何志倫有見面之情，惟何志倫於偵查中之指證，既有上述瑕疵，且前揭通訊監察譯文復未敘及交易毒品如金額、毒品種類、數量等項之相關用語，故亦無從據以認定被告簡志明究竟有無於104 年1 月20日17時許，在宜蘭縣冬山鄉梅花湖圓環旁之小吃攤附近，販賣海洛因予何志倫。從而，公訴人所舉之客觀證據，均難認定被告李慧卿、簡志明有於104 年1 月20日17時許，在宜蘭縣冬山鄉梅花湖圓環旁之小吃攤附近，共同販賣海洛因予何志倫之犯行。

2.綜上所述，公訴人所舉何志倫於偵查中之證詞及被告李慧卿於偵查、原審訊問時之自白，均無法使本院形成被告李慧卿、簡志明確有於104 年1 月20日17時許，在宜蘭縣冬山鄉梅花湖圓環旁之小吃攤附近，共同販賣第一級毒品海洛因予何志倫之心證。此外，復查無其他積極具體事證足資證明上情。原審判決以不能證明被告李慧卿、簡志明共犯公訴意旨㈡部分之犯罪，而諭知無罪之判決。經核並無違誤。

㈢檢察官上訴意旨以：被告李慧卿、簡志明基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於104 年1 月20日17時許，由何志倫分別與被告李慧卿、簡志明聯繫後，由何志倫前往與被告簡志明約定之宜蘭縣冬山鄉梅花湖圓環旁之小吃攤附近，被告李慧卿、簡志明共同販賣價值3,500 元、重量約0.4 公克之海洛因1 包予證人何志倫之罪事實，業據被告李慧卿於偵查中及審理中自白此部分犯罪不諱，並坦承何志倫證述104 年1 月20日這一次他先打電話給李慧卿，聽得到李慧卿聲音，但李慧卿聽不到他的聲音，李慧卿便要他打0975這支電話，但接電話的人是簡志明，隨後他到梅花湖圓環附近之小吃攤，上李慧卿與簡志明開的車，由李慧卿在該車後座交付0.4公克、價值3500 元之海洛因予何志倫之事實為實在；並陳述：簡志明知道伊要賣海洛因給何志倫，但不知道伊要賣多少，當時是伊交待簡志明以上開0975之電話約何志倫到哪裡交易，被告簡志明是伊朋友，所以伊拜託他載送伊去與何志倫交易等語，並進一步指稱：為何是何志倫與被告簡志明聯絡毒品交易事宜，因為伊當時在廁所，所以伊請他幫我接電話聯絡毒品交易事宜；是綜上事證，本件此部分犯罪事實，並非被告李慧卿一人於偵查及審理中自白，並有證人何志倫偵查中證述、通訊監察譯文可證明被告被告李慧卿自白為真實，亦可證明證人何志倫打電話給被告李慧卿當時，因被告李慧卿行動電話通話有問題，而轉告何志倫打另一支電話，當時被告李慧卿與被告簡志明均同時在場由被告李慧卿當場指示簡志明轉告何志倫毒品交易地點。且由通訊監察文內容「你好，喔你們那個（女人）跑到那裡去，她講我聽得到，我講她聽不到」等語，亦可證明被告李慧卿與何志倫確實有電話聯絡，被告李慧卿所述電話通訊有問題等語，可信為真。而由通訊監察譯文內容，簡志明回答「喔，好啦沒關係，你在那裡，冬山好不好。好啊，多久到，簡志明答半小時後好了」，亦可證明簡志明直接回答何志倫交易地點，顯見簡志明知悉何志倫要購買毒品，亦可證明簡志明知道何志倫打電話給李慧卿一事，甚至當時即是與李慧卿在一起，因此被告李慧卿所述「本件由簡志明與何志倫聯絡交易地點，由簡志明送伊去與何志倫交易及為何有何志倫與被告簡志明聯絡敵品交易事宜，因為伊當時在廁所，所以伊請他幫我接電話聯絡毒品交易事宜」等語為真實；再證人何志倫於偵查中證述，被告簡志明都是跟被告李慧卿在一起，本件被告李慧卿要何志倫改打0975這之電話，而依卷內104 年1 月7 日13時47分通訊監察譯文可知，這之0975行動電話是被告李慧卿在使用，何志倫先前也以這支地話語李慧卿聯絡過，本案後來警方對被告李慧卿實施搜索，亦在李慧卿處查扣此之門號行動電話，故0975行動電話是被告李慧卿在使用之多支門號之其中一支，而當天被告叫證人何志倫改打0975這支門號，由被告簡志明接聽，顯見被告李慧卿與簡志明當時在一起，原審所認定難認判決理由完備；又原審認為，行動電話在山上本即不若平地般清楚，然查，行動電話通訊有異或收訊不良，與行動電話所屬公司基地台訊號接收強度有關，是原審所持理由，明顯違反常理與經驗法則；綜上所述，本案被告李慧卿於審理時改稱「當天人在山上，伊之前自白是搞錯時間了，伊雖曾經在梅花湖圓環旁的小吃攤附近賣3,500 元之海洛因予何志倫，但時間不是104 年1 月20日」，顯然係為了配合被告簡志明辯詞及何志倫審理中之證詞，無足採信；而證人鄭開原雖到庭於審理中作證，但其審理中證詞均無法為被告等有利之證明，而被告李慧卿轉為證人後，所作證內容證詞先後矛盾，觀諸其證詞證稱當天人在山上，是鄭開原與簡志明開車載她上山，而被告簡志明在審理中卻稱不知道證人李慧卿當時在何處，且那幾天沒有與李慧卿在一起云云，被告李慧卿證詞與被告簡志明答辯，互核相互矛盾，顯然不實在，原審認事用法顯有錯誤云云。然查：原審依被告李慧卿於原審準備程序期日所稱：伊於104 年1 月20日當天人在山上，伊是使用門號0000000000號行動電話等語，向行動電話公司查詢結果，何志倫持用之0000000000號行動電話門號公司即臺灣大哥大資料顯示，何志倫持用之0000000000號行動電話門號與被告李慧卿持用之0000000000號行動電話門號於103 年4 月20日下午1 時13分許，有通聯4 秒之紀錄，但被告李慧卿持用之0000000000號行動電話門號公司即遠傳電信股份有限公司資料顯示，被告李慧卿持用之0000000000號行動電話門號於104年1月20日並無與何志倫持用之0000000000號行動電話門號有通聯紀錄，由此可認何志倫與被告李慧卿於104 年1 月20日當日之對話，並不順利，而何志倫於原審審理時亦結證稱：「我就說那時候記憶比較模糊，是後來再回想，記憶中104 年1 月20日李慧卿不在車上，也沒有跟李慧卿見面，只有跟簡志明及鄭開原見面。」、「（你於偵查中表示，在104 年1 月20日17時你確實有向李慧卿購買0.4 公克的海洛因，有何意見？）應該是有購買，但不是那一天，至於金額、數量都沒錯。」等語，且互核相符，即恐有記憶誤植之情，均已如前述，是依檢察官所提出之證據及本案現存卷證資料，已經本院逐一論證，參互審酌，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有檢察官所指上開販賣毒品之犯行，揆諸前揭最高法院判決意旨參照，自應認定被告無罪。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認證明被告李慧卿有公訴意旨㈡之情所指之犯行，本院認上訴意旨並無理由，其上訴應予駁回。

參、移送併辦部分：

一、臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第1861號移送併辦意旨略以：被告簡志明與李慧卿基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以行動電話0000000000號門號與藥腳聯繫，於104 年1 月20日下午5 時許，何志倫分別與李慧卿、簡志明聯擊後，前往與簡志明約定之宜蘭縣冬山鄉梅花湖圓環旁之小吃攤附近，而共同販賣價值3,500 元、重量約0.4 公克之海洛因1 包予何志倫。因認被告簡志明涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌。

二、經查，臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第1861號移送併辦部分，與檢察官起訴被告簡志明涉犯如公訴意旨㈡所示與同案被告李慧卿販賣第一級毒品之犯罪事實相同，為同一案件。惟檢察官起訴被告簡志明涉犯如公訴意旨㈡所示販賣第一級毒品部分，既由經原審為無罪之諭知，檢察官就此部分上訴，經本院駁回上訴，則此移送併辦部分即與起訴部分不生同一罪之關係，而無從併辦審理，自應退回由檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。