臺灣高等法院104年度上訴字第2562號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2562號

上訴人

即被告

徐振凱 （現另案羈押於法務部矯正署桃園看守所）

選任辯護人

張寧洲律師（法律扶助）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度重訴字第16號，中華民國104年8月31 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第3245 號、第4340號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐振凱明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟未經許可，仍基於製造、持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈及持有槍砲主要組成零件之犯意，分別為下列行為：

㈠於民國102 年間某日，在桃園縣大溪鎮（現改制為桃園市大溪區）介壽路上之「阿偉槍管模型槍店」，以新臺幣（下同）6,000元之價格購得不具殺傷力之仿半自動手槍1枝及彈匣2個後，於同年8、9月間，將前述仿半自動手槍之槍管1枝，持往桃園縣龜山鄉（現改制為桃園市龜山區）某處，委由真實姓名年籍均不詳綽號「阿猴」之成年人將槍管內之阻鐵車通，數日後，取得屬槍枝主要組成零件之槍管1 枝（阻鐵已車通）；復於不詳時、地取得不具殺傷力之槍管2 枝後，再交由鄭萬全將槍管內之阻鐵車通，數日後，在桃園縣大園鄉（現改制為桃園市大園區）之「海鄉園汽車旅館」附近之鐵皮屋，向鄭萬全取得如附表四編號1、2所示屬槍枝主要組成零件之改造金屬槍管（阻鐵已車通）及土造金屬槍管各1 枝，進而同時而持有之。嗣於不詳時日在新北市○○區○○街00號5樓租屋處內，即將「阿猴」所交付上開槍管1枝，換裝至前揭仿半自動手槍，並以附表四編號5至9所示之工具，刮除槍身之漆，據以製成如附表一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號），繼而在上開租屋處內持有該附表一之改造手槍及附表四編號1、2之槍管。

㈡於102年12 月間某日，在上開「阿偉槍管模型槍店」，以每顆80元之價格，購得模型子彈（包含附表二、三及附表四編號4所示之彈殼）1包後，在前開租屋處，以附表四編號5至9所示之工具接續將金屬彈頭轉開後，填置如附表四編號3 所示之火藥於金屬彈殼內，再將金屬彈頭轉回之方式，據以製成如附表二、三所示之具有殺傷力之非制式子彈，繼而分別裝入上開槍枝彈匣中而持有之。嗣經警員於103年1月16日將其拘提到案，並經其同意後，在上開租屋處內執行搜索，當場扣得附表一至三所示之具有殺傷力之槍枝、非制式子彈及附表四所示之物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：本判決下列所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予上訴人即被告徐振凱（下稱被告）及其辯護人以及檢察官辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠被告之供述：前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序與審理時自白不諱（103年度偵字第3245號偵查卷第1宗〈下稱第3245號偵1卷〉第10頁反面、第11頁、第166頁、 103年度偵字第4340號偵查卷〈下稱第4340號偵卷〉第8 頁反面、第9頁、第100頁、第101頁、原審卷第56頁、第132頁反面、本院卷第46頁、第73頁反面）。

㈡扣案槍枝、彈藥之鑑定結果：

⒈扣案之附表一至三所示之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，結果認定：送驗附表一手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表二、三所示之送鑑子彈，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑口徑8.9±0.5㎜金屬彈頭而成，經將附表二、三所示之子彈試射，認均具殺傷力，有該局103年2月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件附卷可稽（第3245號偵1卷第119頁至第122頁）。

⒉扣案之附表四編號1、2所示之物，經送請刑事警察局以檢視法鑑定，結果認定：附表四編號1 所示之槍管係土造金屬槍管、附表四編號2 所示之槍管係改造金屬槍管（阻鐵已車通），亦有該局103年4月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件附卷可稽（第4340號偵卷第110頁至第112 頁）。

⒊扣案之附表四編號3 所示之物，經送請刑事警察局以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法及掃描式電子顯微鏡/Ｘ— 射線能譜分析法鑑定，結果認定：經檢視為淡黃綠色顆粒及少量黃色塊狀物質，檢出硝化甘油、硝化纖維、CentraliteII及Dibuty1phthalate等成分，認係雙基發射火藥，另檢出硝酸鋇、史蒂芬酸鉛等成分，有該局103年3月25日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1件附卷可參（第4340 號偵卷第106頁）。

㈢基上，被告之自白，有前述㈡之證據可佐，此外並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品及刑案現場照片48張等資料附卷可憑（第3245號偵1卷第24頁至第30頁、第53頁至第77 頁），復有如附表一至四所示之物扣案可資佐證。足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。本件罪證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪理由：

㈠所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種；又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院86年度台上字第7558號、98年台上字第2857號判決意旨參照）。本件被告係將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，改造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，依前揭說明，其改造行為，當屬製造無疑。

㈡事實欄一㈠部分：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

㈢事實一㈡部分：核被告所為，係犯同條例第12條第1 項未經許可製造子彈罪。

㈣被告製造槍枝前，製造、持有槍枝主要組成零件之槍管行為，係製造槍枝之階段行為，不另論罪（最高法院94年度台上字第7252號判決意旨可資參照）。是其非法製造具殺傷力之槍枝、子彈後，進而持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告係基於單一之犯意，於同一段期日內在同一地點密接製造子彈，係遂行單一犯罪決意之同種類行為，為接續犯，應僅成立單一非法製造可發射子彈具殺傷力之子彈罪。

㈤被告與真實姓名年籍均不詳綽號「阿猴」之成年人及鄭萬全間，就事實欄一㈠所示其中製造槍枝主要組成零件之槍管行為部分，有犯意連絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

㈥被告所犯前揭㈡非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及㈢非法製造子彈2罪間，係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈦本件被告不適用自首或自白供出槍彈來源減刑之說明：

⒈犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、第4項前段分別定有明文。再者，刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號裁判意旨）。又刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62 條但書所示之特別規定，自應優先適用。查：證人即查獲之警員林文福於104年1月15日原審審理時具結證稱：於102 年間，查獲一個販賣毒品之被告，該名被告即本案之檢舉人表示徐振凱持有槍械及子彈，檢舉人有提供相關資料，包含車輛及持槍之地點，伊勘查現場後，與檢舉人所述都相符，所以就向法院聲請搜索票，並向檢察官聲請拘票而查獲，聲請的內容有包括槍砲，但核發下來時，好像是寫「毒品等」等語（原審卷第106頁反面、第107頁），並有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票1紙在卷可佐（第3245號偵1卷第2頁至第4頁）。足見警方係因檢舉人檢舉而知悉被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪嫌疑後，持搜索票及拘票對被告處所逕行搜索、拘提，且欲扣押之物為有關槍砲案改造槍枝工具、槍枝成品、半成品、子彈等證物，即令被告於警方搜索時主動告知警方改造槍枝、子彈及改造工具藏放處。揆諸上開說明，被告僅構成自白，而非自首。

⒉槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安以觀，該條第4 項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1 項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院102年度台上字第643號、103 年度台上字第294 號裁判參照），查：本件被告固供述槍管係交由綽號「阿猴」之成年男子車通阻鐵之情，然並未供述「阿猴」之真實姓名年籍資料，而迄今未查獲「阿猴」其人或有防止重大危害治安事件之發生之情，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊104年4月2日北市警刑大三字第00000000000號函1件附卷可稽（原審卷第116頁）。縱被告有供出其他附表四編號1、2所示槍管之來源而查獲之情，然尚不符合上述須供述「全部」槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之規定，故並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑規定之適用，辯護人以本件仍有上開減刑之適用，自不足採，附此說明。

㈧不適用刑法第59條酌減其刑之說明：刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。本件被告非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及非制式子彈之犯罪情狀，已嚴重危害社會治安，惡性非輕，並為政府嚴予查禁之行為，實難謂已符合前開「在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重」之條件。故本院認被告並無刑法第59條酌減其刑之適用，至辯護人以被告於警詢時主動供出相關槍砲、毒品之情資，因而有查獲其他之案犯，認被告犯罪情狀尚非不可憫恕，有刑法第59條之適用，惟依前述之說明，亦不足採，併予敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告除上揭犯行外，另持有如附表四編號11至13之槍砲主要組成零件，因認被告此部分涉槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可，持有槍砲主要組成零件罪嫌等語。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款規定：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡賓槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」；同條第2 項規定：「前項第1款、第2款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限」。前揭第4條第2項之規定，其立法目的係為防止不法之徒化整為零，以逃避法律之制裁，是關於該項所定「主要組成零件」之管制範圍，自應以該零件自始係供製造管制槍枝使用，且為其主要部分者為限。倘零件自始僅係供組成玩具槍使用者，即無追訴處罰之餘地，否則以目前社會之實際情況，普遍充斥類似真槍之玩具槍，無論視其外觀、材質、零件或構造等，幾與真槍相仿，如其零件不予排除管制，縱令玩具槍本身不具殺傷力，甚至無發射之功能，持有該等零件者均有觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之虞，必須面臨刑事重典之制裁，顯有過於嚴苛之虞，而非立法原意，首須究明（最高法院98年度台上字第1840號裁判參照）。

㈡查：扣案如附表四編號11至13所示之金屬滑套、槍身及彈簧等物，係被告購買模型槍後，所拆解下來之零件，業據被告於警詢中供述：槍身、滑套、彈簧及撞針等是我買整支模型槍回家後，自己拆的，有些拆壞掉裝不回去等語（第3245號偵1卷第11 頁）；復於偵查中亦供稱：很多都是我自己拆槍拆壞掉留下來的零件，只是沒有整理而已，沒有拿拆下來的零件裝在別的槍之上等語（第3245號偵1卷第166頁、第 167頁）。是上開扣案物是否為制式槍枝之零件，顯非無疑，且亦無證據足認被告購買上開模型槍後，將該扣案物之零件供作製作槍枝使用，自非槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項所定「主要組成零件」之管制範圍。是公訴人認被告此部分涉犯持有「主要組成零件」之罪嫌，容有未洽。從而，此部分並不能證明被告犯罪，本應為無罪之判決，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有階段行為之吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、上訴駁回理由：原審以被告犯未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可，製造子彈2 罪罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、刑法第11條前段、第 51條第5款、第7款、第42條第3項前段、第38條第1項第1 款、第2 款等規定，並說明：㈠檢察官以被告另持有如附表四編號11至13之槍砲主要組成零件，認此部分涉槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項未經許可，持有槍砲主要組成零件之罪嫌，惟上開扣案物是否為制式槍枝之零件，顯有可疑，且亦無證據足認被告購買上開模型槍後，將該扣案物之零件供作製作槍枝使用，自非槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項所定「主要組成零件」之管制範圍。然因此部分與前開論罪科刑部分有階段行為之吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知；㈡審酌被告漠視法令之禁制而為本件非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及非制式子彈之犯行，惡化治安，嚴重損及公益，兼衡其所持有槍枝及子彈之數量、持有時間之久暫，對社會治安危害之程度，惟念被告未持之犯罪，未實際傷及他人或造成實際之損害，且坦然面對司法，自始至終皆未隱瞞犯行，顯已具悔意，犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑5年2月、1年2月，及各併科罰金10萬元、5萬元，罰金部分並均諭知如易服勞役以1,000折算1日之折算標準，並定應執行有期徒刑5年6 月及暨諭知罰金易服勞役以1,000元折算1日之折算標準；㈢沒收部分：⒈有關扣案如附表一所示之槍枝、附表四編號1、2之槍枝主要組成零件及附表三、附表四編號3 所示之非制式子彈、藥火，均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1款規定，分別於被告就事實欄一㈠、㈡ 所犯之罪項下宣告沒收之。⒉有關附表二所示之制式子彈，經刑事警察局鑑定認具殺傷力，已如前述，惟於鑑定時經實際試射滅失，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，尚非屬違禁物，自毋庸諭知沒收，附此敘明。⒊扣案如附表四編號4至 10所示之物，均係被告所有，其中附表四編號5至9所示之物，係供其製造槍枝所用之物；附表四編號4至10 所示之物，係供其製造子彈所用之物，業據被告於原審審理時供述明確（原審卷第132頁、第166頁），依刑法第38條第1項第2款規定，分別於被告就事實欄一㈠、㈡所犯之罪項下宣告沒收之。

⒋末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度台上字第1678號判決意旨參照）。查：被告經檢察官起訴並經論罪科刑之犯行為未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及未經許可製造子彈之犯行，而本件同時被查獲扣案之物品尚有如附表四編號11至24所示之物，然與本件宣告之主刑並無關連性，揆諸前揭說明，尚不得於本件判決宣告沒收，附此敘明等由。經核原審認定事實及適用法律，均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以本件有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項減輕其刑及刑法第59條酌減其刑之適用，均不足採，已如前述。又以原審量刑過重，而指摘原判決不當云云。惟查：量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨參照）。本件原審已以行為人之責任為基礎，並詳為審酌刑法第57條各款所列之一切情狀，量處被告如上開所示之刑詳加論述，所量之刑並無畸輕或畸重之情形，且未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，原審職權上適法之裁量，不得遽指為違法。是被告上訴並無理由，應予駁回。

六、適用之法律：刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 鄭水銓

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

（為便於與原判決核對，仍沿用原判決之附表）