臺灣高等法院104年度上訴字第2616號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2616號

上訴人

即被告

黃政

選任辯護人

莊惟堯律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第354號，中華民國104年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第788號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃政有違反麻醉藥品管理條例前科（均不構成累犯），其於民國102年6月間，再因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第2544號為附命完成戒癮治療、遵守預防再犯之必要命令等條件之緩起訴處分，並於102年10月14日確定，緩起訴期間自102年10月14日至104年10月13日。猶不知警惕，基於施用第一級毒品之犯意，於103年1月28日前往臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室接受採尿時往前回溯26小時內之某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因。嗣經觀護人將上開尿液送驗，驗出嗎啡陽性反應，始知上情。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室告發該署偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，而其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇（最高法院102年度台上字第1218號判決意旨參照）。臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（第三聯）、（第一聯）（尿液檢體編號000000000）及「採尿人員應依下列程序採集受驗者之尿液」程序確認單（尿液檢體編號000000000）係臺灣臺北地方法院檢察署觀護人黃文靜、採尿員陳世魁依職權製作之紀錄文書，內容不涉及其主觀之判斷或意見，自外部情狀以觀，亦無顯有不可信之情況，均有證據能力。按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，倘係由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。詮昕科技股份有限公司103年2月19日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：000000000）、憲兵指揮部刑事鑑識中心103年4月17日憲直刑鑑字第0000000000號函檢送之編號103004鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年7月25日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號000000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年2月5日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號000000000《乙瓶》）、內政部警政署刑事警察局104年7月2日刑生字第0000000000號DNA鑑定書，均為檢察官或法官依本案需要囑託機關鑑定後提出之書面鑑定報告，均有證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決其餘引用之證據資料（供述與非供述證據），均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。至本院所未引用之證據資料，其證據能力茲不贅述。

貳、實體方面：訊據上訴人即被告黃政否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊從未施用海洛因云云。辯護人則為被告辯稱：

㈠被告僅採集尿液1瓶，並不知事後被分裝為甲、乙兩瓶，且乙瓶並未檢出足資比對被告之DNA-STR型別，自非被告排放之尿液，可見採尿程序有重大瑕疵，請求勘驗採尿過程之錄影帶。至甲瓶雖檢出被告之DNA-STR型別，惟不能排除混雜他人尿液之可能，請求函查內政部警政署刑事警察局是否得排除摻雜他人尿液之可能。㈡檢察官於103年3月28日對被告採集尿液，送憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定結果，並無毒品反應，且被告於偵查中、審理時均要求自費檢測毛髮，惟遭拒絕，足見被告確未施用毒品，請求採集被告毛髮送鑑定。㈢海洛因是成癮性毒品，被告不可能要驗尿，猶施用1次海洛因，本件並無證據足資證明被告故意施用毒品，被告既未故意施用毒品，應屬不罰，請求安排測謊鑑定被告並無故意施用毒品云云。經查：

㈠被告於102年6月間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於102年9月26日以102年度毒偵字第2544號為附命完成戒癮治療、遵守預防再犯之必要命令等條件之緩起訴處分，並於102年10月14日確定，緩起訴期間自102年10月14日至104年10月13日。其於緩起訴處分期間應至臺灣臺北地方法院檢察署進行尿液毒品檢驗等情，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官緩起訴書處分書（見103年度毒偵字第788號卷第16頁至第17頁）及本院被告前案紀錄表（見本院卷第16頁）在卷可稽。

㈡臺灣臺北地方法院檢察署採尿員於103年1月28日採集被告之尿液，採尿員採尿時，「受驗者（按：即被告）採尿前已先洗手且拭乾。」、「受驗者已於具隱密性之隔間內採尿，其尿液檢體先採集於1瓶後，並分裝成兩瓶，且每瓶尿液達30毫升」、「尿液檢體採集後，已於4分鐘內測量溫度，測量溫度時受驗者親自測量並填寫於檢體監管紀錄表上，且無污染檢體。」、「已於尿液檢體容器瓶身及瓶蓋上，黏貼辨識標籤，標籤上且記載採尿日期及其他所需資訊，並經受驗者按捺左手大姆指指印，再將透明膠帶黏貼於容器瓶身及瓶蓋標籤處。」、「完成尿液檢體封緘前之行為，均於受驗者之視線內為之，亦經受驗者同意並在其視線內進行完成。」且採尿過程中並無「以尿液調換」、「在尿液中摻雜其他物質」、「利用他人尿液代驗」、「教唆他人頂替」、「偽造或盜用他人印章、署押」之情形，被告並表示採尿過程「無」問題，有被告親自簽名及打勾確認無訛之臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（第三聯）、及「採尿人員應依下列程序採集受驗者之尿液」程序確認單（尿液檢體編號000000000）在卷可按（見上揭偵卷第2頁、第3頁）。又本院勘驗扣案之尿液兩瓶，尿液檢體容器瓶蓋均有黏貼辨識標籤，記載捺指印日期（內容為其他標籤遮蓋)，其上並有指印，瓶身標籤則記載尿液檢體編號000000000等情，有本院勘驗筆錄及瓶蓋外觀照片在卷可按（見本院卷第36頁反面、第41頁、第42頁）。而被告於原審審理時亦供稱尿液檢體監管紀錄表係其親簽姓名、按指印，採尿過程中較特別之處是採尿員使用溫度計量尿液，此外無疑問之處等語（見原審卷第107頁反面）。被告雖堅稱僅被採集尿液1瓶，不知事後被分裝為甲、乙兩瓶云云。惟查，被告親自打勾確認其尿液檢體先採集於1瓶後，並分裝成兩瓶，完成尿液檢體封緘前之行為，均於其視線內為之，且被告係在兩瓶之瓶蓋上分別捺指印。再者，採尿員於尿液檢體監管紀錄表分別紀錄尿液溫度為「34.09」、「35」（見上揭偵卷第2頁），被告既目視採尿員測量溫度經過，當知採尿員係就兩瓶尿液測量溫度。被告辯稱不知尿液被分裝兩瓶云云，委難採信。參以，原審採集被告唾液棉棒，連同扣案之尿液兩瓶（編號甲、乙瓶）送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，尿液（乙瓶）經萃取DNA檢測，固未檢出足資比對之DNA-STR型別。惟尿液（甲瓶）尿液檢出『一』男性DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符，該14組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.23X10。並說明所使用之DNA定量方法為即時聚合酶連鎖反應定量法，進行DNA品質與含量之評估，包括人類DNA定量及人類Y染色體DNA定量兩種方法。前者係偵測是否含有人類DNA，後者係偵測是否含有人類男性DNA。另所使用之DNA型別分析方法係利用聚合酶連鎖反應複製特定DNA序列，並利用毛細管電泳方法分析型別，而體染色體DNA-STR之機率計算係引用中華民國鑑識協會2006年年會論文集發表之3794人次『臺灣地區漢人STR與Y-STR基因頻率數據分析』，於99%信心水準下，若以臺灣人口數（2,300萬）計算，DNA-STR型別隨機相符機率低於4.37X10 時，可研判為同一來源，有該局104年7月2日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可考（見原審卷第85頁至第86頁），益徵臺灣臺北地方法院檢察署採尿員於103年1月28日所採集之尿液（甲瓶），確係被告所排放之尿液無訛。又內政部警政署刑事警察局僅檢出『一』男性DNA-STR型別，自可排除摻雜他人尿液之可能。另臺灣臺北地方法院檢察署採尿員於103年1月28日所採集之尿液（乙瓶），經萃取DNA檢測，係未檢出足資比對之DNA-STR型別，而非檢出第三人之DNA-STR型別。且DNA股可能受微生物或細菌引起的污染、有機溶劑（DNA萃取時）、溫度、時間等環境因素影響而分解、斷裂，乙瓶尿液經萃取DNA檢測未能檢出足資比對之DNA-STR型別，與採尿過程有無瑕疵並無必然相關。被告以乙瓶尿液經萃取DNA檢測未能檢出足資比對之DNA-STR型別，質疑採尿程序有重大瑕疵，尚有誤會。又此部分事證甚明，被告聲請勘驗當日採尿過程錄影帶（實際是否存在不明），及函內政部警政署刑事警察局查明得否排除摻雜他人尿液之可能，均無調查之必要。

㈢臺灣臺北地方法院檢察署對被告採尿後，送詮昕科技股份有限公司以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（閾值濃度300ng/ml，檢出濃度587ng/ml），有該公司103年2月19日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見上揭偵卷第5頁）；原審再將扣案甲瓶尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱尖端公司）以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，仍呈嗎啡陽性反應（閾值濃度300ng/ml，檢出濃度614ng/ml），亦有該公司103年7月29日濫用藥物檢驗報告在卷可考（見原審卷第34頁）。而施用海洛因後，可在尿液中檢出嗎啡等成分，施用單一劑量6mg之海洛因，可檢測到總嗎啡之期間平均約可達26小時，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年12月2日管檢字第0000000000號函文可按（見原審卷第109頁）。又被告有施用毒品前科，且其尿液中嗎啡之濃度超出衛生福利部公告之閾值甚多，應無可能對攝入毒品海洛因渾然不知。被告於原審審理時復供稱應該沒有可能服用任何藥物導致驗尿結果呈現嗎啡陽性反應，如果尿液DNA鑑驗結果係其尿液，其就承認犯罪等語（見原審卷第108頁、第67頁）。堪認被告有於103年1月28日採尿時往前回溯26小時內之某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因，且非誤施用海洛因毒品。被告雖請求安排測謊鑑定其非故意施用毒品云云，惟犯罪意圖及原因性問題乃屬個人行為形成之心理歷程，本不適合就被告是否「故意」施用毒品進行測謊，且此部分事證已明，亦無對被告進行測謊鑑定之實益及必要。又被告雖聲請檢驗其頭髮有無第一級毒品反應，惟頭髮中毒品之檢驗，係基於「習慣性」吸毒者之頭髮，可內嵌人體曾經吸食過之微量毒品，並隨時程滯留於生長之各個頭髮片段中，故頭髮毒品檢驗係檢驗「長期」或「習慣性」施用毒品為目的，對於偶發性吸食者可能無法檢出（見原審卷第111頁法務部調查局受理頭髮中毒品鑑定說明）。本案已有尿液檢驗報告可憑，且被告僅施用一次毒品，未必能於頭髮檢出毒品反應，核無再採集被告頭髮送鑑定之必要。又辯護人雖以海洛因係成癮性毒品，被告不可能要驗尿，猶施用一次毒品海洛因云云，然行為人施用毒品之次數與毒品之成癮性無直接關聯，又被告知悉施用毒品尿液可能被檢驗出毒品反應，與其實際能否拒卻毒品，亦無必然相關，尚難據此認定被告即無施用一次毒品海洛因之可能。至檢察官於103年3月28日偵查中對被告採尿，送往憲兵指揮部刑事鑑識中心檢驗結果，尿液中鴉片（嗎啡）呈陰性反應，固有該中心103年4月2日鑑定書在卷可稽（見上揭偵卷第20頁）。然而，被告於103年3月28日採尿檢驗結果，僅能排除被告自斯時採尿起往前回溯26小時左右曾施用海洛因之可能，與被告於103年1月28日採尿往前回溯26小時內之某時有無施用海洛因無涉，自不足為有利於被告之認定。

㈣綜上所述，被告上開所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告施用第一級毒品之犯行，堪以認定。按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。而「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依該條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。本案被告前於102年6月間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於102年9月26日以102年度毒偵字第2544號為附命完成戒癮治療、遵守預防再犯之必要命令等條件之緩起訴處分，並於102年10月14日確定，緩起訴期間自102年10月14日至104年10月13日，被告於緩起訴期間之103年1月28日採尿往前回溯26小時內之某時再犯本案施用毒品罪，揆諸前揭說明，自應依法追訴處罰。次按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項之規定，並審酌被告之素行（前有違反麻醉藥品管理條例前科，再因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為附命完成戒癮治療、遵守預防再犯之必要命令等條件之緩起訴處分，見本院被告前案紀錄表）、生活狀況（被告為高中畢業，離婚，非中低收入戶，見原審卷第8頁個人基本資料），被告未能戒除毒癮，於緩起訴處分期間，復行施用第一級毒品海洛因，戕害自己身心健康，及被告未有悔意之犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑7月。原審認事用法尚無不當，量刑亦無不妥。被告上訴否認犯行，難認有理，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。