臺灣高等法院104年度上訴字第466號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第466號

上訴人

即被告

游文賢

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審訴字第857號，中華民國103年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年毒偵字第2566號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游文賢前：㈠因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以89年度毒聲字第539號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年5月20日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以89年度毒偵字第492、565號為不起訴處分確定；㈡因施用第二級毒品案件，經士林地院以90年度聲字第351號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月13日釋放出所，並由士林地檢署檢察官以90年度毒偵緝字第127號為不起訴處分確定；㈢於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所後之五年內，因施用第二級毒品案件，經士林地院以91年度毒聲字第439號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年4月9日停止戒治釋放出所，該案並由同法院以91年度易字第494號判決判處有期徒刑3月確定，並於92年11月11日易科罰金執行完畢；㈣因施用第一級與第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以93年度訴字第963號判決各判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定；

㈤因脫逃案件，經臺北地院以94年度易字第280號判決判處有期徒刑3月確定；㈥因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經士林地院以94年度訴字第172號判決判處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣15萬元，經提起上訴，由本院以94年度上訴字第2502號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣15萬元確定；㈦因偽造文書案件，經士林地院以94年度湖簡字第85號判決判處有期徒刑4月，經提起上訴，由同法院第二審合議庭以94年度簡上字第102號判決駁回上訴確定；㈧因偽證案件，經士林地院以95年度訴字第1135號判決判處有期徒刑1年4月，嗣經同法院以96年度聲減字第1713號刑事裁定減為有期徒刑8月確定。上揭㈣㈤㈥㈦案所示之罪，嗣士林地院以96年度聲減字第695號刑事裁定先將㈣㈤㈦案所示之罪各減為有期徒刑4月15日、2月、1月15日、2月，復與㈥案所示之罪有期徒刑部分合併定應執行刑為有期徒刑6年6月，再與㈧案所示之罪暨㈥案罰金易服勞役166日部分入監接續執行，於101年10月20日縮刑期滿執行完畢出監（於本案各罪均構成累犯）。

二、詎游文賢猶不知悔改，明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款第2款所規定之第一級毒品與第二級毒品，依法不得持有、施用，竟為嗣後供己施用之目的，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，先於103年8月20日凌晨2時許，在新北市三重區高速公路交流道下三和路處，與友人簡天有（另案偵辦）向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿峰」之成年男子以新臺幣5萬元之代價購得第一級毒品海洛因2袋與第二級毒品甲基安非他命2袋而共同持有之，復於103年8月20日晚間某時許，基於持有進而施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其位於臺北市○○區○○路0段00巷00號5樓住處內，將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，以置於玻璃球吸食器內燒烤吸取其煙霧之方式，分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年8月21日晚間6時30分許，游文賢因將其駕駛並搭載友人簡天有之車牌號碼0000-00號租賃自小客車，違停於臺北市○○區○○路000號前路旁紅線而遭警臨檢盤查，經2人同意後自該車駕駛座前置物箱內查獲並扣得上揭其與簡天有共同持有、施用剩餘之含第一級毒品海洛因成分之粉塊狀檢品2袋（不含包裝袋，總毛重7.47公克，總淨重5.29公克，驗餘總淨重5.16公克）及含有第二級毒品甲基安非他命成分之潮解狀白色結晶塊1袋（不含包裝袋，毛重16.4490公克，淨重15.4190公克，取樣0.2504公克，驗餘淨重15.1686公克，純質淨重3.5310公克）與潮解狀之褐色結晶塊1袋（不含包裝袋，毛重35.5230公克，淨重34.4930公克，取樣0.0946公克，驗餘淨重34.3984公克，純質淨重29.7330公克）【總計共持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重33.2640公克】，並經游文賢同意採集其尿液送驗後，結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應而悉上情。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經原審裁定改依簡式審判程序審理。

理由

一、證據能力本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)被告游文賢經合法傳喚，無正當理由不到庭。惟前揭犯罪事實，業據被告游文賢於警詢、檢察事務官詢問、檢察官訊問、原審行準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人簡天有於警詢時所為證述情節相符（見103年度毒偵字第2566號卷，下稱偵查卷，第17-21頁），且其於103年8月21日為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，此有該公司於103年9月9日所出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可證（見偵查卷第103、104頁）；另被告為警查獲時所扣得如附表編號一所示物品，經送法務部調查局濫用藥物實驗室分別以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗結果，確認均含第一級毒品海洛因成分，如附表編號三、五所示物品，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣象層析質譜儀法（GC／MS）鑑驗結果，確認均含有第二級毒品甲基安非他命成分，且毛重、淨重、驗餘淨重分別如上開事實欄二所示之內容等情，此復有如附表「鑑驗報告」欄所示之鑑定書附卷可稽，足認被告任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

(二)又被告有如上開事實欄一所示之毒品犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份（見原審審理卷第34-43頁）在卷可證。復按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰」等，有最高法院95年度台非字第161號、第190號、第246號、第296號、第310號、96年度台非字第236號判決意旨，以及最高法院95年度第7次刑事庭會議可資參佐。是以，本件被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時間雖距前次觀察、勒戒、強制戒治釋放時已逾5年，惟被告業已第3次以上為施用毒品犯行，揆諸前開說明，本次施用毒品犯行自應依法追訴處罰。從而，本件事證明確，被告施用毒品之犯行明確，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)按施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後會影響記憶能力及自主神經系統，判斷力及意志力亦均受限制，甚至引起精神錯亂，抑制呼吸，並具有成癮性、濫用性，戒解不易，嚴重戕害人之身心健康，危害社會，故依據毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款分別列為第一級、第二級毒品，均不得非法施用、持有。查本案被告為警查獲其所持有、施用剩餘如附表編號一所示之第一級毒品海洛因與如附表編號三、五所示之第二級毒品甲基安非他命，其中第二級毒品甲基安非他命部分之總純質淨重達33.2640公克，已達同條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告與友人簡天有就本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告施用第一級毒品前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收；而其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如上開事實欄一所示之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(二)按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年台非字第356號判決要旨參照）。經查：被告於偵訊中雖供稱其毒品來源為「阿峰，電話0000000000」（見偵查卷第82頁反面、107頁），然經本院函詢臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）關於本案被告有否供出毒品來源一事，該署復以：被告游文賢雖供出其毒品來源為「阿峰」，對方使用行動電話門號為098****048號。惟調閱上開門號之雙向通聯紀錄（103年3月13日至同年9月9日），顯示該門號於此段期間僅接收2則簡訊而毫無通話，且最後申登人使用至97年1月17日即辦理停用，「阿峰」是否持用上開門號作為販毒聯繫使用，顯有疑問。被告游文賢亦未供述可資特定「阿峰」人別之相關資料，因此並無因被告供述而查獲其上手等情甚明，有該署104年3月13日北檢治信103毒偵2566字第16520號函（見本院卷第33頁）在卷可佐。從而自難認檢察官依據被告之供述，已查獲案外人「阿峰」販賣毒品予被告之犯行，依前說明，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。

四、論處被告罪刑及駁回其上訴之理由原審以被告罪證明確，改行簡式審判程序，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告不思上進，沾染施用毒品之惡習，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑執行後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，而施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因，戕害自身健康，漠視法令禁制，復持有毒品助長毒品流通，影響社會秩序，所為實屬非是，惟考量終究及時為警查獲，未造成其他毒害之蔓延，復坦承犯行，犯後態度尚佳，暨其犯罪動機、手段、施用毒品次數及持有毒品數量等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪量處有期徒刑10月，就共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪量處有期徒刑7月，並定其應執行有期徒刑1年2月。又扣案如附表編號一所示之物，均係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品；如附表編號三、五所示之物，均係同條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，均應依同條例第18條第1項前段規定於各罪主文項下宣告沒收銷燬（至於經鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬）；至如附表編號二、四、六所示之物，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，均為被告所有、各供其犯本案各罪所用之物，業據被告陳明在卷，均依刑法第38條第1項第2款之規定於各罪主文項下宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑亦無不當，應予維持。被告上訴意旨猶執陳詞，主張其於警詢供出毒品來源「阿峰」被查獲法辦應減免其刑云云，顯無足採，已如前述。又原審判決理由內已詳加說明審酌量處被告刑度之一切情狀，而據以量刑，顯以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，復衡以本案被告犯罪情節，實難據認於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。是被告上訴請求減免其刑或酌減其刑，均無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。