臺灣高等法院104年度上訴字第576號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第576號

上訴人

即被告

何振榮

選任辯護人

葉民文律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第465號，中華民國103年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第18133號、102年度毒偵字第3821號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何振榮前於民國101 年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院簡易庭以100 年度壢簡字第2378號判決判處有期徒刑2月，嗣經臺灣桃園地方法院以101 年度簡上字第427 號駁回上訴確定，何振榮於102 年2 月8 日入監執行，後於同年2月22日因易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，竟基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於102 年8 月27日晚間9 時許前某時，在其位在桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市，下同）中園路36號14樓之1 租屋處，以新臺幣（下同）數十萬元之價格，向蕭仁傑（所涉違反毒品危害防制條例案件，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另行偵查起訴，現由臺灣桃園地方法院以104 年度審訴字第235 號案件審理中）購買以茶葉袋包裝之毛重421.5 公克之甲基安非他命1 大包，伺機販售他人，惟其尚未及賣出之際，即於102 年8 月27日晚間9 時許在上址遭警查獲，並遭警方扣得上開鐵觀音茶葉袋包裝之甲基安非他命1 包（毛重421.5 公克、淨重415.31公克、驗餘淨重415.12公克、純度約百分之97）。

二、案經桃園市政府（改制前：桃園縣政府）警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審理範圍本件檢察官原起訴上訴人即被告何振榮販賣第一級毒品未遂罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，經原審分別判決：「販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑4 年10月，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重421.5公克，淨重415.31公克），沒收銷燬之；又持有第二級毒品純質淨重20公克以上，累犯，處有期徒刑7 月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾8包（合計淨重25.63公克），沒收銷燬之，扣案之分裝杓1支、甲基安非他命吸食器1組，沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8 月，扣案之第一級毒品海洛因4 包（毛重5.21公克，淨重3.41公克），沒收銷燬之，扣案之分裝杓1支，沒收。應執行有期徒刑5年6 月，扣案之第一級毒品海洛因4 包（毛重5.21公克，淨重3.41公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重421.5公克、淨重415.31公克、驗餘淨重415.12公克、純度約百分之97）、第二級毒品甲基安非他命拾8包（合計淨重25.63公克），均沒收銷燬之，扣案之分裝杓1支、甲基安非他命吸食器1組，均沒收。」在案。被告不服而提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院104年5月21日審理程序當庭撤回其對於原判決關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品部分之上訴，有本院104年5月21日審判程序筆錄、撤回上訴書附卷可稽。是被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品部分均已確定，非屬本院審理範圍，本件審理範圍僅限原判決關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，合先敘明。

二、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告何振榮及其辯護人於原審準備程序及審理時及本院準備程序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實之認定訊據上訴人即被告何振榮矢口否認有何意圖營利而購入上開扣案之大包（毛重421.5 公克）第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：「警方扣案之大包的甲基安非他命不是伊的，該毒品是蕭仁傑的。被告遭警方查獲之時，現場尚有夏禹期、蕭仁傑、李思慧等人，當天夏禹期、蕭仁傑至現場係為交易槍支，扣案之毛重421.5 公克甲基安非他命為蕭仁傑所有，僅因蕭仁傑與李思慧以即將結婚為由，苦苦哀求被告承擔罪責，且蕭仁傑承諾替被告辦理交保及繳納罰金，才一時心軟承認大包毒品為其所有，伊洵無販賣第二級毒品（扣案之毛重421.5 公克甲基安非他命）未遂犯行。」等語。經查：

㈠被告於102 年8 月27日晚間9 時許，被告與蕭仁傑、夏禹期、李思慧等人離開其位在桃園市○○區○○路00號14樓之1租屋處之際，因其通緝犯身份遭埋伏之警方逮捕，警方繼之在被告上揭租屋處實施搜索，當場扣得鐵觀音茶葉袋包裝之白色晶體1 包（毛重421.5 公克），業據證人即桃園市政府警察局中壢分局偵查隊小隊長賴宏茂於原審審理時結證稱：「當時我們知道被告是毒品通緝犯，躲在該處，所以我們就在她家埋伏，我們有2 個人在樓上、2 位在地下室車庫，我剛好在被告門口埋伏時，被告他們一行人準備要到地下室移車，門一打開我就衝進去，我剛衝進去時剛好被告一行4 人都在門邊，我就叫他們4 人都蹲下，並叫地下室埋伏員警上樓，之後我們在客廳的桌上查獲吸食器，此部分目視即可看到，然後我們就在附近搜索，我們的同仁在大茶几上的黑色包包內扣獲17包甲基安非他命，接著同仁在餐桌下的餐椅上發現有一個茶葉袋，但當時不知道該茶葉袋內是違禁物品，就直接放在餐桌上，是後來製作好搜索扣押筆錄請被告簽名時，因為被告是屋主就請她在大包茶葉袋內所查獲的甲基安非他命一大袋右邊簽名。」等語證述綦詳（見原審卷第92頁背面至93頁），且警方之搜索錄影光碟經原審當庭勘驗顯示：「光碟分成4 段搜索過程，係連續之搜索過程，順序由第1 個檔案接到第4 個檔案，…在第2 個檔案第19分48秒左右，警方在餐桌下的餐椅上找到一包大包的茶葉並放在餐桌上，然並未發現茶葉袋內裝有違禁物品，在第4 個檔案第4 分22秒左右，警方打開放在餐桌上之大包茶葉，發現裡面盛裝大包之甲基安非他命，並叫被告過來，說『這是妳的喔！』，並叫被告在搜索扣押之相關文件上簽名。」，有原審勘筆錄在卷可稽（見原審卷第92-1頁）。又扣案之鐵觀音茶葉袋包裝之白色晶體1 包（毛重421.5 公克、淨重415.31公克、驗餘淨重415.12公克、純度約百分之97），經送請鑑驗後，呈甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局102 年9 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第33至35、40至46、91頁），足信為真實。

㈡證人夏禹期於偵查、原審審理時結證稱：「伊於101 年9 月間左右透過友人『阿忠』當面介紹與被告認識，因為最初是『阿忠』替伊向被告買毒品，但『阿忠』覺得麻煩，所以才介紹伊與被告認識，並帶伊前往觀音工業區的成功路的套房與被告碰面，伊都是先打電話向被告確認有無毒品可以賣，確認被告有貨時才會過去，從伊開始向被告購買毒品，被告先後住過觀音鄉成功路、草漯以及遭警方查獲之○○區○○路00號14樓之1 住處。伊於102 年8 月27日前往被告住處的目的是要還被告毒品的錢，是在被告進去勒戒前向被告拿半兩的甲基安非他命，價格是3 萬元，購買毒品時間應該是102 年農曆年前，除此之外，伊還向被告借過7,000 元、買王八卡的2,000 元，及102 年8 月初買海洛因2,000 元，伊答應要還被告5 萬元，多出來的就算利息，因為被告是102 年3 月初出所，被告那時就有聯絡伊講還錢的事情，在查獲日前，被告一直要伊還她毒品的錢，說要錢去繳易科罰金，但是伊沒有辦法還她錢，所以伊就向被告說可否用手邊的槍彈作抵押借到錢來還她，伊不認識蕭仁傑，但是被告說她會約她的毒品上游過來，所以伊才會於查獲日到被告家，伊該日去被告家的目的就是要用手邊的槍彈作抵押向她的毒品上游借錢後還給被告，蕭仁傑說要用4 萬元或5 萬元買斷，但伊不肯。伊在被告住處的期間，有看到被警方查獲的裝有甲基安非他命的茶葉袋，一開始是蕭仁傑拿在手上，蕭仁傑從他自己背在身上的暗紅色或暗灰色斜背包內拿出來，背包大小與應訊台的電腦螢幕差不多（實際測量為3628公分），蕭仁傑有從茶葉袋裡拿出1 小顆放在玻璃球內請伊施用並向伊推銷，表示這毒品不錯，伊沒有要向蕭仁傑買，嗣後伊沒有注意蕭仁傑把茶葉袋放在哪裡，但蕭仁傑有在茶葉袋外面綁了一圈橡皮筋。伊有看到被告表示她要茶葉袋裝的甲基安非他命，被告有拿一疊數目不詳的仟元大鈔給蕭仁傑，蕭仁傑將被告給的錢放在皮包內，但伊沒有聽到被告要用多少錢向蕭仁傑買，以及蕭仁傑用多少錢賣給被告。」等語（見偵卷第60頁、原審卷第95至97頁），證人蕭仁傑於原審審理時結證稱：「茶葉袋裝的甲基安非他命是伊帶去被告住處的，這包毒品是伊去三重與朋友賭博，朋友賭輸伊50萬元而沒有錢還，伊朋友便將該大包毒品暫時抵押在伊這裡，等有錢的時候，伊再把該大包毒品還他，因為這包毒品價值50萬元，伊不放心放在車上，所以放在身上，但伊沒有在賣。伊當日帶了40萬元現金，本來要向夏禹期買槍，夏禹期好像開價8 萬元，但那枝槍不好，伊沒有向夏禹期買，之前說毒品是被告的是因為怕收押，且伊和被告談好條件，由被告先扛，被告說好，反正事情發生她家，伊就拿18萬元給被告繳罰金。」等語（見原審卷第99至101 頁）。互核上開證人夏禹期、蕭仁傑之證言，證人夏禹期所述於102 年8 月27日晚間前往被告位在桃園市○○區○○路00號14樓之1 租屋處之目的在與被告引介之蕭仁傑商談以質押槍、彈方式借款，恰與證人蕭仁傑所指該日曾在被告租屋處與夏禹期談及購買槍、彈乙事，相符一致，且證人夏禹期因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度訴字第1012號判處有期徒刑4 年及併科罰金新台幣5 萬元，再經本院以103 年度上訴字第1701號判決駁回上訴在案，有該2 判決影本在卷可憑，顯見證人夏禹期所述持有槍、彈之舉及意在將槍、彈質押予蕭仁傑，以便向蕭仁傑借款並償還積欠被告之款項等情，應非子虛，證人夏禹期應無僅刻意杜撰被告向蕭仁傑購買茶葉袋裝之甲基安非他命乙事。再毒品一旦變賣即可獲得高額款項，此為眾所周知之理，是將毒品質押予他人之情形，若該人本在從事販賣毒品，定當樂於收受並可於日後將質物（毒品）循管道變賣取償，然若未有從事販賣毒品之人，斷無可能接受他人質押毒品，尤其是大量之毒品，矧以毒品為政府嚴厲查緝之違禁物，不論持有或販賣，均懸有重典，一般人避之唯恐不及，豈會趨之若鶩，更無同意他人以毒品抵債之理，蓋一旦收受毒品為質，欠款人（質押人）以此為由拒絕償還款項，借款人如之奈何，其無法變賣毒品取償，又要冒遭偵查機關查獲持有毒品之風險，亦難向欠款人追討款項，是證人蕭仁傑一再稱其未販賣毒品且該毒品係姓名年籍不詳之友人用以質押賭債云云，依上所述，違反經驗法則，難以採信，實則應係證人蕭仁傑以販賣為目的，自不詳管道取得該茶葉袋裝之甲基安非他命，參以證人蕭仁傑證稱扣案之毛重421.5 公克之大包甲基安非他命為其攜往被告住處無訛，衡情，若證人蕭仁傑無意將甲基安非他命售予他人，何須攜帶數量甚鉅之毒品外出致甘冒遭警方查獲之風險，且被告於警詢、偵查一再坦認扣案之大包甲基安非他命為其所有，是證人夏禹期所稱甲基安非他命交易存於被告與蕭仁傑乙節，要屬可信。再證人蕭仁傑之黑色GUCCI 包包內遭警方發現2 疊以紅色橡皮筋綑綁之仟元大鈔，且警方一度詢問證人蕭仁傑：「怎麼帶那麼多錢？」等情，有原審勘驗現場搜索錄影光碟筆錄在卷可稽（見原審卷第135 頁），證人蕭仁傑就此固證稱係因欲向夏禹期買槍，方攜帶大量現金在身云云，惟不論制式槍枝或改造槍枝在黑市中本有一定價額可供參考，依現今一般改造手槍之黑市行情，其價格約為3 萬元至5萬元不等，此為法院審判實務已知事項，欲購買槍枝之證人蕭仁傑對此等行情更無不知之理，然其竟攜帶高於槍枝市價數倍之現款在身，顯與常理不符，再徵諸證人蕭仁傑係自包包內取出現款，核與證人夏禹期所指被告交付款項後，證人蕭仁傑隨即將款項置於包包內乙情相符，揆諸常理，若證人夏禹期未目睹被告將現金交予證人蕭仁傑，證人蕭仁傑隨之放在包包之過程，證人夏禹期豈會知悉證人蕭仁傑包包內藏有大量現金乙事，蓋證人夏禹期與蕭仁傑本非熟識，證人蕭仁傑斷無可能主動將背包內放置大量現款乙事告知證人夏禹期，況依蕭仁傑自己之所供，其知悉夏禹期持有槍彈，其無端將己所攜之鉅款露予夏禹期觀覽，甚而可能引發夏禹期當場持槍劫財，益徵證人夏禹期所稱被告為向證人蕭仁傑購買甲基安非他命而交付現金乙節，顯屬可信。證人蕭仁傑雖證稱其並未販賣扣案之甲基安非他命（毛重421.5 公克）予被告云云，惟蕭仁傑有多次毒品前科，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，當知販賣毒品係政府嚴厲查緝之重罪，其為逃避刑責而否認販賣毒品，亦係人情之常，其否認販賣扣案之甲基安非他命（毛重421.5 公克）予被告云云，殊無足採，應以證人夏禹期於偵查、原審之前述其親見「警方查獲的裝有甲基安非他命的茶葉袋，一開始是蕭仁傑拿在手上，蕭仁傑從他自己背在身上的暗紅色或暗灰色斜背包內拿出來，被告拿一疊數目不詳的仟元大鈔給蕭仁傑，蕭仁傑將被告給的錢放在皮包內。」之被告向蕭仁傑購買扣案之甲基安非他命（毛重421.5 公克）之證言較可採信。至證人證人夏禹期於原審審理時另證稱：「其不知被告與蕭仁傑間說了什麼，被告才會幫蕭仁傑扛這1 包400 多公克的甲基安非他命。」等語，則係迴護被告之詞，亦不足採。況本件茶葉袋包裝之甲基安非他命係在被告租屋處之餐桌下方餐椅被發現，衡情，若本件交易尚未完成，證人蕭仁傑豈會將甲基安非他命置於屬被告支配範圍之餐桌下方餐椅，證人蕭仁傑就此固於原審審理時結證稱：「伊沒有拿出該大包毒品，從頭到尾毒品都放在伊的GUCCI 背包內，警察衝進來的時候，伊就趕快把該大包毒品拿出來並放在餐桌旁的餐椅上。」等語（見原審卷第99頁背面），惟證人賴宏茂於原審審理時結證稱：「被告一行人門一打開，伊就衝進去，伊是第一個進入屋內的，一進門就叫被告等4 人蹲在流理台旁的位置，伊的視線沒有離開該4 人，連在講電話時眼睛都看著他們。」等語（見原審卷第92頁背面至93頁），顯然被告與證人蕭仁傑等人應無預期警方已在門外埋伏，且被告一行人在警方進入屋內後，旋即遭控制行動，證人蕭仁傑應無餘裕將甲基安非他命自袋內取出並置於餐椅上，顯見該大包甲基安非他命應係毒品交易完成後，由被告或證人蕭仁傑所置放者。

㈢被告固於原審翻異前詞而辯稱：「大包的甲基安非他命是蕭仁傑的，且因蕭仁傑願意替依辦理交保事宜，所以替蕭仁傑承擔罪責，伊沒有拿錢向蕭仁傑購買400 多公克的甲基安非他命。」云云（見原審卷第60頁背面、98頁背面），然依附卷之本院被告前案紀錄表記載，被告並非初次觸犯刑事法律，有相當應訊經驗，對於自白犯罪之法律效果斷無不知之理，且持有毒品屬法律嚴禁之行為，被告為具備一般智識之人，對此實難諉稱不知，苟其非茶葉袋包裝之甲基安非他命之持有人，豈會自招罪責。其次，被告於原審準備程序稱與蕭仁傑只具一般情誼，並非男女朋友或存有特殊情誼之人（見原審卷第61頁），則被告何須替蕭仁傑隱匿持有大量毒品乙事，顯見被告所辯違反常情，委無可採。

㈣本件扣案之茶葉袋包裝甲基安非他命1 包毛重421.5 公克、淨重415.31公克、驗餘淨重415.12公克、純度高達百分之97，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可證（見102 年度偵字第18133 號卷第111 頁），而毒品交易市場中，甲基安非他命每公克之價格多為1,000 元至2,000 元不等，縱使係中、大盤之進貨價格，此批甲基安非他命價格亦有數十萬元之價值。被告於偵查供稱：「伊在遭通緝期間沒有收入，都是靠以前的收入，之前在工廠上班，月薪約5 萬元。」等語（見偵卷第52頁），於原審準備程序供稱：「伊之前做酒店，約存了30萬元，購買毒品的錢是典當汽車所得。」等語（見原審卷第16頁背面），於本院審理時供稱：「案發當時伊在工廠上大夜班，月薪5 萬元。」等語（見本院104 年4 月30日準備程序筆錄），被告向蕭仁傑購入甲基安非他命之際，並無固定金錢收入，且依其所稱存款僅有約30萬元，然被告有未成年之子，業據其於警詢中坦認（見偵卷第7 頁），復有查獲毒品危害防制條例案件現行犯監護照顧未滿12歲子女或兒童紀錄表在卷可考（見偵卷第48頁），佐以被告遭警方查獲之地點為其租屋處，租金每月13,000元（見偵卷第5頁背面），則被告在無固定生活費之情形下，尚須支應未成年子女之扶養費、房租及自身生活費，在只出不進之情形下，存款勢必迅速花銷殆盡，被告豈會僅為供己施用之目的，花費鉅款購入甲基安非他命，此舉顯與常理有違。再行政院衛生署管制藥品管理局（已更名為衛生福利部食品藥物管理署）95年9 月22日管檢字第0000000000號函略以：「根據本局94年自行研究計畫，國內甲基安非他命濫用劑量為每天0.14至0.41公克，而Clarke's analysis of drugs and poisons 第3 版記述，甲基安非他命致死案例不多，單次使用最低致死劑量估計約為1 公克，曾有25歲女性，靜脈注射大約1.5 公克甲基安非他命致死，另一案例死者施用方法為口服及鼻吸，施用之致死劑量為0.2 公克。此外，不同吸食毒品方式也因吸食效率不同，造成人體吸收量不同，根據Harris等人的研究，甲基安非他命以吸煙方式吸食，其37.4 %會被人體吸收，依函詢條件每次用量0.25至0.5 公克純度80 %之甲基安非他命計算，每次吸食後人體會吸收約0.075 至0.15克，低於前述單次使用致死劑量估計值或致死案例之使用劑量，且濫用劑量及致死劑量因濫用者對藥物耐受性、個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其濫用劑量及致死劑量增至數倍或數十倍以上」，本件被告購入扣案之驗餘淨重415.31公克之甲基安非他命，數量至鉅，且純度高達百分之97，縱以單次最低致死劑量1 公克計算被告每日施用量，亦須逾1 年以上之時間始能施用完磬，參以一般施毒者為免增加被查緝之風險，通常僅購入少量毒品以供施用，且毒品對人體戕害甚大，不可能每日均以致死劑量施用，復以臺灣北部地區潮濕之天候型態，毒品並不適於久存，則被告若單純購入甲基安非他命供己施用，衡情斷無一次購入如此鉅額毒品數量之理，是被告所辯無非係掩飾其意圖營利而購入毒品之事實。

㈤至被告於本院審理時聲請測謊乙節，惟被告前於原審審理時經原審法院安排，與蕭仁傑於103 年10月16日同赴法務部調查局測謊，被告以蕭仁傑已坦承為由拒絕測謊，蕭仁傑亦拒絕測謊（見原審卷第119 至121 頁），然蕭仁傑於測謊前之103 年9 月9 日原審審理時否認販賣扣案之甲基安非他命（驗餘淨重415.31公克）予被告，而係證稱：「扣案之甲基安非他命係其本人的，不是其賣給被告的。」乙節（見原審卷第99、100 頁），被告亦在場，而當庭知悉，可見被告前於原審審理期間之拒絕測謊之理由，亦與事實不符，顯見被告於本院審理時再次聲請測謊，並無必要，況被告販賣第二級毒品未遂之犯行，已認定如前，本件事證已明，益見被告聲請測謊，核無必要，應予駁回，附此敘明。

㈥綜上所述，被告所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠按所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用…等），嗣起意意圖營利而賣出」…等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第2961號判決意旨參照）。被告向蕭仁傑購入鐵觀音茶葉包裝之甲基安非他命之目的在供販賣，然尚未賣出即遭查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡被告有事實欄所載科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不再加重，就販賣第二級毒品未遂罪部分，並應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕，並依法先加後減之。

㈢被告之辯護人雖主張本件有刑法第59條情輕法重而酌減其刑規定之適用。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165 號、51年台上字第899號判例意旨參照），本件被告向蕭仁傑購入扣案之茶葉袋包裝甲基安非他命1 包，毛重421.5 公克、淨重415.31公克、驗餘淨重415.12公克、純度高達百分之97，且購入成本已達數十萬元，一旦全數賣出，販毒利潤勢將超過購毒成本，要非一般獲取小額差價之零星販售所可比擬，且一旦流入市面，危害至鉅，戕害之施用毒品對象亦非單一，是此部分難認有情輕法重而堪憫恕之情狀，自無刑法第59條規定之適用，被告之辯護人之主張自無可採。

三、本院之判斷本院綜合調查證據結果，認此部分（原判決關於販賣第二級毒品未遂部分）原審以被告何振榮之犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第1 項等規定，並審酌被告前有施用第一級、第二級毒品遭執行觀察、勒戒程序之紀錄，理當知悉毒品戕害人之健康至鉅，為貪圖販毒厚利，竟購入大量毒品伺機販售，罔顧他人身體健康，漠視政府禁毒政策與禁令，兼衡其購入之毒品未流入市面即遭查獲，對於社會之危害有限，暨犯罪後仍否認購入上開毒品犯行，及其智識、生活狀況、素行等一切情狀，就販賣第二級毒品未遂部分，量處有期徒刑4 年10月；復就沒收說明：扣案鐵觀音茶葉袋包裝之白色晶體1 包（毛重421.5 公克、淨重415.31公克、驗餘淨重415.12公克、純度百分之97）經檢驗呈現甲基安非他命陽性反應，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書等在卷可稽，是上開粉末與白色晶體分屬第二級毒品無訛。從而，扣案之甲基安非他命（毛重421.5 公克、驗餘淨重415.12公克），為被告意圖販賣而販入之物，應於其販賣第二級毒品未遂犯行中，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，為沒收銷燬之諭知。經核其認事用法及量刑均為妥適。被告上訴仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當。經查：原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有前開販賣第二級毒品未遂之犯行，原審關於上訴意旨所述各事由之科刑部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上開各情，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，亦無刑法第59條情輕法重而得酌減其刑規定之適用，核無違法或不當之情形，業經本院詳如前，原判決此部分即應予維持，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。