臺灣桃園地方法院103年度訴字第465號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第465號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

何振榮

選任辯護人

葉民文律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第18133 號、102 年度毒偵字第3821號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國101 年間因偽造文書案件，經本院簡易庭以100 年度壢簡字第2378號判決判處有期徒刑2 月，嗣經本院以101 年度簡上字第427 號駁回上訴確定，甲○○於102 年2 月8 日入監執行，後於同年2 月22日因易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，分別為下列行為：

㈠、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，竟基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於102 年8 月27日晚間9 時許前某時，在其位在桃園縣中壢市○○路00號14樓之1 租屋處，以新臺幣（下同）數十萬元之價格，向己○○（涉嫌販賣第二級毒品部分，未經檢察官起訴，應由檢察官另行偵辦）購買以茶葉袋包裝之毛重421.5 公克之甲基安非他命1 大包，伺機販售他人，惟其尚未及賣出之際，即於102 年8 月27日晚間9 時許在上址遭警查獲，並遭警方扣得海洛因4 包（毛重5.21公克）、夾鏈袋包裝之甲基安非他命18包（毛重29.55 公克）、鐵觀音茶葉袋包裝之甲基安非他命1 包（毛重421.5 公克）、甲基安非他命吸食器1 組、分裝杓1 支等物品

㈡、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自持有及施用，另海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱第一級毒品，分經主管機關許可，不得擅自施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之犯意，於102 年8 月27日中午12時許，在桃園縣中壢市○○○路0 段0 號前，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿儒」之男子，以不詳價格購入4 包海洛因與18包甲基安非他命，嗣於同日晚間8 時許，分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，在其位在桃園縣中壢市○○路00號14樓之1 租屋處，分別以將海洛因摻入香菸及將甲基安非他命置於玻璃球中燒烤吸食煙霧之方式，各施用海洛因與甲基安非他命1 次。嗣於上開㈠所示時、地遭警查獲，並扣得如上開㈠所示物品。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人同意有證據能力，而公訴人迄本案言詞辯論終結前均未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。且又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，亦堪認均有證據能力。

二、訊據被告甲○○固坦認持有扣案之4 包海洛因與18包甲基安非他命，且於102 年8 月27日晚間8 時許，在其位在桃園縣中壢市○○路00號14樓之1 租屋處，各施用海洛因與甲基安非他命1 次，然矢口否認有何營圖營利而購入淨重415.31公克之甲基安非他命，辯稱：大包的甲基安非他命不是伊的，該毒品是己○○的云云，被告之選任辯護人辯稱：被告遭警方查獲之時，尚有丙○○、己○○、乙○○等人在場，扣案之毛重421.5 公克甲基安非他命為己○○所有，僅因己○○與乙○○以即將結婚為由，苦苦哀求被告承擔罪責，且己○○承諾替被告辦理交保及繳納罰金，被告方才一時心軟承認大包毒品為其所有。其次，依證人己○○之證述可知，其方為大包甲基安非他命之持有人，且其所述願替被告繳納罰金，被告方於警詢及偵查坦認為毒品持有人乙節，恰與被告辯解相符，足認被告並無購入甲基安非他命而伺機販售之舉云云。經查：

㈠、被告於102 年8 月27日晚間8 時許，在其位在桃園縣中壢市○○路00號14樓之1 租屋處，分別以將海洛因摻入香菸及將甲基安非他命置於玻璃球中燒烤吸食煙霧之方式，各施用海洛因與甲基安非他命1 次，嗣於同日晚間9 時許，被告與己○○、丙○○、乙○○等人離開上揭租屋處之際，因其通緝犯身份遭埋伏之警方逮捕，警方繼之在被告上揭租屋處實施搜索，當場扣得粉末4 包（毛重5.21公克，淨重3.41公克）、透明夾鏈袋包裝之白色晶體18包（毛重29.55 公克）、鐵觀音茶葉袋包裝之白色晶體1 包（毛重421.5 公克）、甲基安非他命吸食器1 組、分裝杓1 支等物品，且被告之尿液經警方採集送交鑑驗後，呈現可待因、嗎啡、安非他命與甲基安非他命陽性反應，扣案之粉末檢驗出海洛因成分，白色晶體經檢驗均呈現甲基安非他命陽性反應等情，業據被告於警詢及偵查中供稱：伊最後一次施用海洛因與甲基安非他命是102 年8 月27日晚間8 時許，地點在中園路租屋處，海洛因是摻於香菸內吸食，甲基安非他命是用玻璃球燒烤吸食等語（見毒偵卷，第7 頁正面、第41頁），證人即桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊小隊長賴宏茂於本院審理中結證稱：當時我們知道被告是毒品通緝犯，躲在該處，所以我們就在她家埋伏，我們有2 個人在樓上、2 位在地下室車庫，我剛好在被告門口埋伏時，被告他們一行人準備要到地下室移車，門一打開我就衝進去，我剛衝進去時剛好被告一行4 人都在門邊，我就叫他們4 人都蹲下，並叫地下室埋伏員警上樓，之後我們在客廳的桌上查獲吸食器，此部分目視即可看到，然後我們就在附近搜索，我們的同仁在大茶几上的黑色包包內扣獲17包甲基安非他命，接著同仁在餐桌下的餐椅上發現有一個茶葉袋，但當時不知道該茶葉袋內是違禁物品，就直接放在餐桌上，是後來製作好搜索扣押筆錄請被告簽名時，因為被告是屋主就請她在大包茶葉袋內所查獲的甲基安非他命一大袋右邊簽名等語（見本院卷，第92頁反面至93頁正面），且警方之搜索錄影光碟經本院當庭勘驗顯示：「光碟分成4 段搜索過程，係連續之搜索過程，順序由第1 個檔案接到第4 個檔案，在第2 個檔案第10分30秒左右，警方在客廳大茶几1 個小的黑色包包內查獲17小包甲基安非他命，在第2 個檔案第19分48秒左右，警方在餐桌下的餐椅上找到一包大包的茶葉並放在餐桌上，然並未發現茶葉袋內裝有違禁物品，在第4 個檔案第4 分22秒左右，警方打開放在餐桌上之大包茶葉，發現裡面盛裝大包之甲基安非他命，並叫被告過來，說「這是妳的喔！」，並叫被告在搜索扣押之相關文件上簽名。」，有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書、本院勘驗筆錄等在卷可稽（見毒偵卷，第14至19頁、第29至35頁、第40至41頁、第55頁；偵卷，第91頁、第93頁；本院卷，第92-1頁正面），堪以認定。

㈡、被告於102 年8 月27日中午12時許，在桃園縣中壢市○○○路0 段0 號前，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿儒」之男子，購入4 包海洛因與18包甲基安非他命之事實，業據被告於警詢及偵查中供認無訛（見偵卷，第6 頁反面、第51頁），且有上揭扣案之海洛因與甲基安非他命可證，堪認被告之自白與事實相符。另扣案之18包甲基安非他命連同鐵觀音茶葉袋包裝之甲基安非他命合計毛重為452.09公克，減去包裝袋重量11.15 公克，淨重為440.94公克，其中鐵觀音茶葉袋包裝之甲基安非他命淨重415.31公克，此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可證，是其餘扣案之18包甲基安非他命淨重為25.63 公克【計算式：440.94－415.31＝25.63 】，而依鑑定書內容觀之，扣案甲基安非他命純度約97％，則該18包甲基安非他命之純質淨重約為24.8611 公克【25.630.97＝24.8611 】，是以，被告於102 年8 月27日中午12時許迄102 年8 月27日晚間9 時許遭警查獲時止，持有海洛因4 包與純質淨重20公克以上之甲基安非他命18包之事實，堪以認定。

㈢、證人丙○○於偵查及本院審理中結證稱：伊於101 年9 月間左右透過友人「阿忠」當面介紹與被告認識，因為最初是「阿忠」替伊向被告買毒品，但「阿忠」覺得麻煩，所以才介紹伊與被告認識，並帶伊前往觀音工業區的成功路的套房與被告碰面，伊都是先打電話向被告確認有無毒品可以賣，確認被告有貨時才會過去，從伊開始向被告購買毒品，被告先後住過觀音鄉成功路、草漯以及遭警方查獲之中壢市○○路00號14樓之1 住處。伊於102 年8 月27日前往被告住處的目的是要還被告毒品的錢，是在被告進去勒戒前向被告拿半兩的甲基安非他命，價格是3 萬元，購買毒品時間應該是102年農曆年前，除此之外，伊還向被告借過7,000 元、買王八卡的2,000 元，以及102 年8 月初買海洛因2,000 元，伊答應要還被告5 萬元，多出來的就算利息，因為被告是102 年3 月初出所，被告那時就有聯絡伊講還錢的事情，在查獲日前，被告一直要伊還她毒品的錢，說要錢去繳易科罰金，但是伊沒有辦法還她錢，所以伊就向被告說可否用手邊的槍彈作抵押借到錢來還她，伊不認識己○○，但是被告說她會約她的毒品上游過來，所以伊才會於查獲日到被告家，伊該日去被告家的目的就是要用手邊的槍彈作抵押向她的毒品上游借錢後還給被告，己○○說要用4 萬元或5 萬元買斷，但伊不肯。伊在被告住處的期間，有看到被警方查獲的裝有甲基安非他命的茶葉袋，一開始是己○○拿在手上，己○○從他自己背在身上的暗紅色或暗灰色斜背包內拿出來，背包大小與應訊台的電腦螢幕差不多（實際測量為3628公分），己○○有從茶葉袋裡拿出1 小顆放在玻璃球內請伊施用並向伊推銷，表示這毒品不錯，伊沒有要向己○○買，嗣後伊沒有注意己○○把茶葉袋放在哪裡，但己○○有在茶葉袋外面綁了一圈橡皮筋。此外，伊有看到被告表示她要茶葉袋裝的甲基安非他命，被告有拿一疊數目不詳的仟元大鈔給己○○，己○○將被告給的錢放在皮包內，但伊沒有聽到被告要用多少錢向己○○買，以及己○○用多少錢賣給被告等語（見偵卷，第60頁；本院卷，第95頁正面至97頁反面），證人己○○於本院審理中結證稱：茶葉袋裝的甲基安非他命是伊帶去被告住處的，這包毒品是伊去三重與朋友賭博，朋友賭輸伊50萬元而沒有錢還，伊朋友便將該大包毒品暫時抵押在伊這裡，等有錢的時候，伊再把該大包毒品還他，因為這包毒品價值50萬元，伊不放心放在車上，所以放在身上，但伊沒有在賣。伊當日帶了40萬元現金，本來要向丙○○買槍，丙○○好像開價8 萬元，但那枝槍不好，伊沒有向丙○○買，之前說毒品是被告的是因為怕收押，且伊和被告談好條件，由被告先扛，被告說好，反正事情發生她家，伊就拿18萬元給被告繳罰金等語（見本院卷，第99頁正面至101 頁正面），互核以觀，證人丙○○所述於102 年8 月27日晚間前往被告位在桃園縣中壢市○○路00號14樓之1 租屋處之目的在與被告引介之己○○商談以質押槍、彈方式借款，恰與證人己○○所指該日曾在被告租屋處與丙○○談及購買槍、彈乙事，相符一致，且證人丙○○因持有槍、彈案件，經本院以102年度訴字第1012號判決判處有期徒刑4 年及併科罰金5 萬元，再經臺灣高等法院以103 年度上訴字第1701號判決駁回上訴在案，有該2 判決書影本在卷可考，顯見證人丙○○所述持有槍、彈之舉及意在將槍、彈質押予己○○，以便向己○○借款並償還積欠被告之款項等情，應非子虛，準此，證人丙○○應無僅刻意杜撰被告向己○○購買茶葉袋裝之甲基安非他命乙事。再者，毒品等同於現金，一旦變賣即可獲得高額款項，此為眾所周知之理，是將毒品質押予他人之情形，若該人本在從事販賣毒品，定當樂於收受並可於日後將質物（毒品）循管道變賣取償，然若未有從事販賣毒品之人，斷無可能接受他人質押毒品，尤其是大量之毒品，矧以毒品為政府嚴厲查緝之違禁物，不論持有或販賣，均懸有重典，一般人避之唯恐不及，豈會趨之若鶩，更無同意他人以毒品抵債之理，蓋一旦收受毒品為質，欠款人（質押人）以此為由拒絕償還款項，借款人如之奈何，其無法變賣毒品取償，又要冒遭偵查機關查獲持有毒品之風險，亦難向欠款人追討款項，至愚之人不為也，是證人己○○一再稱其未販賣毒品且該毒品係姓名年籍不詳之友人用以質押賭債云云，依上所述，違反經驗法則至鉅，難以採信，實則應係證人己○○以販賣為目的，自不詳管道取得該茶葉袋裝之甲基安非他命，參以證人己○○證稱扣案之毛重421.5 公克之大包甲基安非他命為其攜往被告住處無訛，衡情，若證人己○○無意將甲基安非他命售予他人，何須攜帶數量甚鉅之毒品外出致甘冒遭警方查獲之風險，且被告於警詢及偵查中一再坦認扣案之大包甲基安非他命為其所有，是證人丙○○所稱甲基安非他命交易存於被告與己○○乙節，要屬可信。再者，證人己○○之黑色GUCCI 包包內遭警方發現2 疊以紅色橡皮筋綑綁之仟元大鈔，且警方一度詢問證人己○○「怎麼帶那麼多錢」等情，業據本院勘驗現場搜索錄影光碟查明，有本院勘驗筆錄附卷可參（見本院卷，第135 頁正面），證人己○○就此固證稱係因欲向丙○○買槍，方攜帶大量現金在身云云，惟不論制式槍枝或改造槍枝在黑市中本有一定價額可供參考，一般改造手槍之黑市價格約為3 萬元至5 萬元不等，此為本院審判實務已知事項，欲購買槍枝之證人己○○對此等行情更無不知之理，然其竟攜帶高於槍枝市價數倍之現款在身，顯與常理不符，再徵諸證人己○○係自包包內取出現款，核與證人丙○○所指被告交付款項後，證人己○○隨即將款項置於包包內乙情相符，揆諸常理，若證人丙○○未目睹被告將現金交予證人己○○，證人己○○隨之放在包包之過程，證人丙○○豈會知悉證人己○○包包內藏有大量現金乙事，蓋證人丙○○與己○○本非熟識，證人己○○斷無可能主動將背包內放置大量現款乙事告知證人丙○○，況依己○○自己之所供，其知悉丙○○持有槍彈，其無端將己所攜之鉅款露予丙○○觀覽，甚而可能引發丙○○當場持槍劫財，益徵證人丙○○所稱被告為向證人己○○購買甲基安非他命而交付現金乙節，顯屬可信。末以，本件茶葉袋包裝之甲基安非他命係在被告租屋處之餐桌下方餐椅被發現，衡情，若本件交易尚未完成，證人己○○豈會將甲基安非他命置於屬被告支配範圍之餐桌下方餐椅，證人己○○就此固結證稱：伊沒有拿出該大包毒品，從頭到尾毒品都放在伊的GUCCI 背包內，警察衝進來的時候，伊就趕快把該大包毒品拿出來並放在餐桌旁的餐椅上等語（見本院卷，第99頁反面），惟證人賴宏茂於本院審理中結證稱：被告一行人門一打開，伊就衝進去，伊是第一個進入屋內的，一進門就叫被告等4 人蹲在流理台旁的位置，伊的視線沒有離開該4 人，連在講電話時眼睛都看著他們等語（見本院卷，第92頁反面至93頁反面），顯然被告與證人己○○等人應無預期警方已在門外埋伏，且被告一行人在警方進入屋內後，旋即遭控制行動，證人己○○應無餘裕將甲基安非他命自袋內取出並置於餐椅上，顯見該大包甲基安非他命應係毒品交易完成後，由被告或證人己○○所置放者。

㈣、被告固於本院準備程序及審理中翻異前詞，辯稱：大包的甲基安非他命是己○○的，且因己○○願意替依辦理交保事宜，所以替己○○承擔罪責，伊沒有拿錢向己○○購買400 多公克的甲基安非他命云云（見本院卷，第60頁反面、第98頁反面），然被告並非素無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，對於自白犯罪之法律效果斷無不知之理，且持有毒品屬法律嚴禁之行為，被告為具備一般智識之人，對此實難諉稱不知，苟其非茶葉袋包裝之甲基安非他命之持有人，豈會自招罪責。其次，被告於本院準備程序中稱其與己○○只具一般情誼，並非男女朋友或存有特殊情誼之人（見本院卷，第61頁正面），則被告何須替己○○隱匿持有大量毒品乙事，顯見被告所辯違反常情，委無可採。

㈤、本件扣案之茶葉袋包裝甲基安非他命淨重為415.31公克，純度達百分之97，有上揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可證，而毒品交易市場中，甲基安非他命每公克之價格多為1,000 元至2,000 元不等，此為本院職務已知事項，縱使係中、大盤之進貨價格，此批甲基安非他命價格亦有數十萬元左右，應堪認定。被告於偵查中供稱：伊在遭通緝期間沒有收入，都是靠以前的收入，之前在工廠上班，月薪約5 萬元云云（見偵卷，第52頁），於本院準備程序中供稱：伊之前做酒店，約存了30萬元，購買毒品的錢是典當汽車所得云云（見本院卷，第16頁反面），從而，被告向己○○購入甲基安非他命之際，並無固定金錢收入，且依其所稱存款僅有約30萬元。然被告有未成年之子何○漢，業據其於警詢中坦認（見偵卷，第7 頁正面），復有查獲毒品危害防制條例案件現行犯監護照顧未滿12歲子女或兒童紀錄表在卷可考（見偵卷，第48頁正面），佐以被告遭警方查獲之地點為其租屋處，租金每月13,000元（見偵卷，第5 頁反面），則被告在無固定生活費之情形下，尚須支應未成年子女之扶養費、房租及自身生活費，在只出不進之情形下，存款勢必迅速花銷殆盡，被告豈會僅為供己施用之目的，花費鉅款購入甲基安非他命，此舉顯與常理有違。再者，而行政院衛生署管制藥品管理局（已更名為衛生福利部食品藥物管理署）95年9 月22日管檢字第0000000000號函略以：「根據本局94年自行研究計畫，國內甲基安非他命濫用劑量為每天0.14至0.41公克，而Clarke's analysis of drugs and poisons第3 版記述，甲基安非他命致死案例不多，單次使用最低致死劑量估計約為1 公克，曾有25歲女性，靜脈注射大約1.5 公克甲基安非他命致死，另一案例死者施用方法為口服及鼻吸，施用之致死劑量為0.2 公克。此外，不同吸食毒品方式也因吸食效率不同，造成人體吸收量不同，根據Harris等人的研究，甲基安非他命以吸煙方式吸食，其37.4% 會被人體吸收，依函詢條件每次用量0.25至0.5 公克純度80% 之甲基安非他命計算，每次吸食後人體會吸收約0.075 至0.15克，低於前述單次使用致死劑量估計值或致死案例之使用劑量，且濫用劑量及致死劑量因濫用者對藥物耐受性、個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其濫用劑量及致死劑量增至數倍或數十倍以上」，本件被告購入415.31公克之甲基安非他命，數量至鉅，縱以單次最低致死劑量1 公克計算被告每日施用量，亦須逾1 年以上之時間始能施用完磬，參以一般施毒者為免增加被查緝之風險，通常僅購入少量毒品以供施用，且毒品對人體戕害甚大，不可能每日均以致死劑量施用，復以臺灣北部地區潮濕之天候型態，毒品並不適於久存，則被告若單純購入甲基安非他命供己施用，衡情斷無一次購入如此鉅額毒品數量之理，是被告所辯無非係掩飾其意圖營利而購入毒品之事實。

㈥、綜上，本件事證明確，被告辯解均無可採，其犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用……等），嗣起意意圖營利而賣出」……等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第2961號判決意旨參照）。就事實欄一㈠部分，被告向己○○購入鐵觀音茶葉包裝之甲基安非他命之目的在供販賣，然尚未賣出即遭查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法持有及施用；所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。是核被告就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪以及毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前之持有第一級毒品之低度行為為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官於起訴書中固僅記載被告持有17包甲基安非他命，實則被告持有之甲基安非他命數量為18包（其中1 包係在被告住處房間內查獲，而非在客廳內與其他扣案物品併同查獲），此部分與被告持有17包甲基安非他命之起訴事實具有單純一罪之關係，依刑事訴訟法第267 條之規定，本院自應一併審究。被告所犯販賣第二級毒品未遂罪、施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告有事實欄所載科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢之5 年內，故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，其中就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不再加重，就販賣第二級毒品未遂罪部分，並應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕，並依法先加後減。

㈢、公訴人固認被告係基於營利之意圖，於102 年8 月27日晚間9 時前某時許，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿儒」之男子購入海洛因4 包、甲基安非他命18包，伺機販售予不特定人，惟未及販賣即遭警方查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪。公訴人此部分主張無非以被告之供述、扣案之海洛因、甲基安非他命、法務部調查局鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、證人丙○○於偵查中之證述為憑。惟意圖營利而販入毒品，為販賣毒品之著手，販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準；再按刑事法上之意圖營利販入毒品，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣未遂罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3 項至第6 項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行前，涉犯「販入毒品」之販賣毒品未遂罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則。倘認僅該當於原條文第4項之情形，在個案量刑上允宜參酌修法之意旨，妥適裁量，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（最高法院101 年度台上字第5762號、99年度台上字第1093號判決意旨參照）。查，被告曾於101 年7 月21日某時許以及7 月22日為警採尿回溯26小時內某時，在桃園縣平鎮市○○街000 巷00號住處，施用海洛因與甲基安非他命各1 次，嗣經本院以101 年度毒聲字第700 號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，復於102 年7 月4 日晚間11時許，在桃園縣平鎮市○○街000 巷00號住處，以抽香煙方式施用施用海洛因與甲基安非他命各1 次，並經本院以102 年度1676號判決判處有期徒刑7 月確定，有本院101 年度毒聲字第700 號裁定、102 年度審訴字第1676號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參（見本院卷，第23至24頁），顯然被告確有施用海洛因、甲基安非他命之習性，且被告甫於102 年8 月27日遭警方逮捕前，在租屋處施用海洛因與甲基安非他命，有前揭真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等存卷可查，顯見被告所辯扣案海洛因4 包與甲基安非他命18包在供己施用乙節，尚非無據。其次，扣案之海洛因4 包合計淨重3.41公克，甲基安非他命18包合計淨重25.63 公克【計算式：扣案之19包甲基安非他命總毛重452.09，總淨重為440.94公克（452.09－包裝袋總重11.15 ＝440.94），總淨重440.94公克－鐵觀音包裝袋之甲基安非他命415.31公克＝25.63 】，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書等附卷可按（見偵卷，第93頁、第111 頁），數量非鉅，尚難以被告持有數量非鉅之海洛因與甲基安非他命，遽認其基於營利意圖而購入。再者，依Clark's Isolationand IdentificationofDrugs 第三版之記述，海洛因一般劑量為每4 小時5 至10毫克，估計其最低致死劑量為200 毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其致死劑量會依個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異；而正常人之鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為2.5 至25毫克，其最低致死劑量為1 公克，但久用成癮者對該藥物產生耐藥性，可使其每日須施用之劑量及其致死量增至數倍或10倍以上，有行政院衛生署管制藥品管理局（已更名為衛生福利部食品藥物管理署）管檢字第0000000000號函、管檢字第0000000000號等在卷可佐，是若以被告每次施用200 毫克海洛因（0.2 公克）計算，其購入之海洛因約莫可供施用17至18次【計算式：3.41÷0.2 ＝17.05 】，以被告每次施用1 公克甲基安分他命計算，其購入之甲基安非他命約莫可供施用25至26次，以一般施用毒品成癮者而言，被告購入之海洛因與甲基安非他命數量應可在短時間內施用完磬，無庸擔心毒品置放過久導致變質、受潮，益證被告辯稱目的在供施用乙節，實屬有據。此外，證人丙○○固於本院審理中結證稱：伊因為向被告購買一、二級毒品而認識，從101 年9 月間至102 年8 月底近1 年的時間，伊沒有向被告以外之人買過毒品等語（見本院卷，第95頁正反面），然即便被告曾多次販賣第一級、第二級毒品予丙○○，亦不能當然推認被告購入4 包海洛因與18包甲基安非他命之目的專在販賣，蓋被告本染有施用毒品惡習，並非自身絕不碰觸毒品之專門販毒營利者，則被告將部分購入之毒品供己施用，客觀上並非不能想像，不能以證人丙○○上開證述為不利被告之認定。是公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪等情，容有未洽，而此節與被告所犯持有第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。

㈣、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照），本件被告向己○○購入高純度之毒品數量至鉅，且購入成本已達數十萬元，一旦全數賣出，販毒利潤勢將超過購毒成本，要非一般獲取小額差價之零星販售所可比擬，且400 餘公克之甲基安非他命一旦流入市面，危害至鉅，戕害之施用毒品對象亦非單一，是此部分難認有情堪憫恕之情狀，自無刑法第59條規定之適用，併此敘明。

㈤、爰審酌被告前有施用第一級、第二級毒品遭執行觀察、勒戒程序之紀錄，理當知悉毒品戕害人之健康至鉅，猶不能徹底戒除毒癮，一再施用海洛因與甲基安非他命，且為貪圖販毒厚利，竟購入大量毒品伺機販售，罔顧他人身體健康，漠視政府禁毒政策與禁令，兼衡施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，並具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，購入之毒品未流入市面即遭查獲，對於社會之危害有限，暨犯罪後坦認部分犯行，及其智識、生活狀況、素行等一切情狀分別量處主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收：扣案之粉末4 包（毛重5.21公克，淨重3.41公克）檢出海洛因成分，透明夾鏈袋包裝之白色晶體18包（毛重29.55 公克）與鐵觀音茶葉袋包裝之白色晶體1 包（毛重421.5 公克）經檢驗均呈現甲基安非他命陽性反應，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書等在卷可稽，是上開粉末與白色晶體分屬第一級毒品、第二級毒品無訛。從而，扣案之毛重421.5 公克甲基安非他命為被告意圖販賣而販入之物，應於其販賣第二級毒品未遂犯行中，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，為沒收銷燬之諭知，至毛重29.55 公克之甲基安非他命18包與毛重5.21公克之海洛因4 包，分別為被告供己施用所持有之物，應各依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在其持有第二級毒品純質淨重20公克以上（因施用犯行為此部分吸收）與施用第一級毒品犯行中，各為沒收銷燬之宣告。另扣案之甲基安非他命吸食器1 組客觀上為被告施用甲基安非他命所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，在其持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行中，為沒收宣告。末以，扣案之分裝杓1 支性質上為刮取毒品方便吸食之用，應與其施用毒品犯行有關，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於其持有第二級毒品純質淨重20公克以上與施用第一級毒品犯行中，各為沒收宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。