臺灣高等法院104年度抗字第282號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　104年度抗字第282號

抗告人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

受刑人

陳國豐

上列抗告人因聲請更定其刑案件，不服臺灣基隆地方法院104年度聲字第136號，中華民國104年2月25日裁定（聲請案號：104年度執聲字第52號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：受刑人即被告陳國豐於民國103年1月1日或2日上午7、8時許，因施用毒品案件，經原審法院以103年度基簡字第381號判決判處有期徒刑6月確定在案。而受刑人前因毒品案件，分別執行有期徒刑3年（執行期間：98年10月14日至101年10月13日）、1年4月（執行期間：101年10月14日至103年2月13日），於102年2月1日假釋出所，依最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨暨本院被告前案紀錄表，有期徒刑3年部分應屬執行完畢，固堪認受刑人上開違反毒品危害防制條例犯行符合刑法第47條第1項所定累犯之要件。惟依原審法院103年度基簡字第381號刑事案件卷內所附之本院被告前案紀錄表已有記載前揭受刑人之前案紀錄乙情，業經原審核閱該案卷宗無訛，足認原審法院於審理受刑人前開違反毒品危害防制條例案件時，應已發覺受刑人符合刑法第47條第1項累犯之情事，惟於判決時漏論累犯並加重其刑，此非屬裁判確定後始發覺受刑人符合累犯之要件，與刑法第48條前段所規定「累犯之發覺，係在裁判確定之後」更定其刑之要件，尚屬有間，自不得依刑法第48條前段所定更定其刑，因認檢察官之聲請為無理由，而予駁回等語。

二、抗告意旨略以：原審法院103年度基簡字第381號判決就受刑人所犯違反毒品危害防制條例案件，疏未論以累犯，且受刑人所受上開刑罰迄未執行完畢，聲請人於本案（103年度基簡字第381號）判決確定後，始發覺受刑人為累犯，而以原審法院為該犯罪事實最後判決之法院，聲請更定累犯之刑，於法並無違誤。原裁定認事用法既有違誤，爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定等語。

三、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。又刑法第48條所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號裁定、92年度台非字第149號判決、93年度台抗字第32號裁定、96年度台非字第74號判決意旨及100年11月16日本院暨所屬法院100年法律座談會研討結果參照）。又按依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，此於刑事訴訟法第477條第1項亦定有明文。

四、經查：

㈠受刑人前因⑴施用第一、二級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第601號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定；又因⑵持有毒品案件，經同院以98年度訴字第806號判決判處有期徒刑6月確定；再因⑶施用第一、二級毒品案件，經同院以98年度訴字第594號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定；復因⑷施用第一、二級毒品案件，經同院以98年度訴字第786號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定；又因⑸持有毒品案件，經同院以98年度訴字第898號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定；上開5案嗣經同院以99年度聲字第109號裁定應執行有期徒刑3年。後因⑹施用第一、二級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第922號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定；再因⑺施用第一、二級毒品案件，經同院以98年度訴字第1094號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，上開2案再經同院以99年度聲字第110號裁定應執行有期徒刑1年4月確定。前開各罪經接續執行，於102年2月1日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑11月又7日。惟⑴至⑸案件之應執行刑（99年度聲字第109號裁定之刑期起算日為98年10月14日，指揮書執畢日期為101年10月13日），應已於假釋出監前執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是受刑人上開違反毒品危害防制條例犯行符合刑法第47條第1項所定累犯之要件。

㈡又原審法院103年度基簡字第381號案卷內所附受刑人之本院被告前案紀錄表，已明確登載如前所述之受刑人歷次前案執行情形乙節，業經原審依職權調閱無訛。則於原審法院103年度基簡字第381號受刑人所犯違反毒品危害防制條例案件之判決宣示前，客觀上應足資發覺受刑人就該案件為累犯之情形，然事實審法院於審判時疏於注意，致「實際上」並未依累犯規定論處，揆諸前揭說明意旨，仍不能謂事實審法院「已經發覺」。則本件原判決法院於審判時，因未發現受刑人為累犯，其原因為何？法官基於何種考慮，均有待調查審認，嗣待於判決確定後，於受刑人執行期間，始經檢察官發現上情，檢察官因之於受刑人「刑之執行完畢或赦免」前，據此依刑法第48條前段規定，聲請原審法院更定受刑人之宣告刑，是否無據，容有可疑。

㈢原裁定雖引最高法院85年度台非字第161號、91年度台非字第24號、92年度台非字第145號、96年台非字第275號裁判意旨為憑，認為事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料「應」足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑，而予駁回聲請人之聲請，固非無據。惟按刑事訴訟在於調和實體的真實發現與被告人權之保障，既判力，以一事不再理為主，其係著眼於被告人權之保障，然判決所認定之事實若不符合客觀存在之事實，而猶欲強調法的安定與判決之權威以致犧牲法的正義，反將使人民喪失對判決之信賴，此際，正義之要求當應甚於法的安定，是基於實體真實的發現與國家刑罰權之正確行使，就既判力之範圍及裁判確定後得否變更原裁判，立法者仍得基於刑事政策之考量，而為整體之例外制度設計。查累犯制度，係基於刑罰理論中之特別預防目的理論而設，立法者考量累犯者具特別預防之需要，為社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者仍得為其不利益更定其刑，此要仍屬立法者形成自由權限的刑事政策領域，司法機關仍應依法裁判。又如遽採原裁定理由之見解，該判決（103年度基簡字第381號）未依累犯規定論處，且業已確定，其判決有不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，應循非常上訴途徑救濟，惟其確定判決於被告既無不利，若提起非常上訴，其效力不及於被告，並無實質之效用。亦即非常上訴如有理由，僅是將原確定判決違背法令之部分撤銷，法院不得另對本件受刑人為不利之判決，則對刑罰理論中之特別預防目的理論之達成是否妥適？是否有符合公平正義？即非無詳加研求之餘地。

㈣綜上所述，檢察官執前開情詞提起抗告指摘原裁定不當，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，並為期調查之翔實及維護當事人之審級利益，將本件發回原審法院更為調查後，本於確信法律見解，另為適當之裁定，俾昭折服，並符法制。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明