臺灣高等法院104年度抗字第374號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　104年度抗字第374號

抗告人

即聲請人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

受刑人

即被告

林家正

上列抗告人因聲請更定其刑案件，不服臺灣臺北地方法院104年度聲字第763號，中華民國104年3月27日裁定（聲請案號：104年度執聲字第488號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：受刑人即被告林家正（下稱被告）因違反毒品危害防制條例案件，經原審97年度簡字第3312號判處有期徒刑3月，於民國97年12月11日執行完畢（下稱第一案），嗣於5年內即98年1月6日因違反毒品危害防制條例案件，由原審98年度訴字第1324號判處應執行有期徒刑7年2月確定（下稱第二案）在案，核屬累犯，堪以認定。然觀諸第二案卷內所附本院被告前案紀錄表，已明確登載第一案之判決及執行完畢紀錄（見原審98年度訴字第1324號卷1第216頁），且第二案法院審理時，亦已提示上開紀錄表進行調查（見同卷第200頁反面），是該第二案法院依此應足以發覺被告有累犯之情形。再稽之第二案判決量刑理由，已載明審酌「被告三人（含本件被告）之前科素行」，益徵第二案法院判決時已審酌卷內所附被告前案紀錄表，而足以發覺本件被告為累犯，故第二案法院判決時，雖漏未對被告論以累犯，因非於裁判確定後發覺，揆諸最高法院91年度台非字第24號、92年度台非字第145號判決要旨，難認為本件有刑法第48條適用之餘地，駁回聲請人聲請本件累犯之更定其刑云云。

二、抗告意旨略以：所謂「發覺」應指該案犯罪事實最後判決法院「實際上」發見而言。若被告實際上已符合累犯條件，事實審法院審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」。且本件係承審法院審理時疏予注意所致，若以卷內曾存在該等資料即謂審理時已經發覺，豈不因此導向本件審理法院係明知累犯存在之事實而故不為累犯之諭知？況最高法院97年度第4次刑事庭會議決議明示，如何於累犯要件，原判決漏未論以累犯，屬於業經最高法院著有判例、判決或做成決議、決定與以糾正在案，實務上並無爭議，不涉及統一適用法令，從而無非常上訴必要性之情形。原裁定認上開決議並未說明法院漏未處理累犯，又無從依刑法第48條規定更定其刑時，對該違法確定判決應如何救濟，則豈不縱令明知該等判決有不適用法令之違法，而全無救濟之道？爰依法提起抗告，求予撤銷原裁定等語。

三、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。又刑法第48條所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號裁定、92年度台非字第149號判決、93年度台抗字第32號裁定、96年度台非字第74號判決意旨及100年11月16日本院暨所屬法院100年法律座談會研討結果參照）。復按依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，此於刑事訴訟法第477條第1項亦定有明文。

四、經查：

（一）被告有上揭第一案、第二案科刑紀錄，且因另犯施用第二級毒品罪，由原審分別以98年度簡字第2428號、98年度易字第2100號判決，各判處有期徒刑4月確定，與第二案併由原審以99年度聲字第362號裁定應執行有期徒刑7年7月確定，並與被告所犯其他案件接續執行，是第二案現仍未執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可憑。則被告於第一案所處之徒刑執行完畢後，5年內故意再犯第二案所示之有期徒刑以上之罪，核屬累犯，堪以認定。

（二）又第二案卷內所附本院被告前案紀錄表，既已明確登載如前述之被告歷次前案執行情形一節，此經原審調閱卷宗核對無訛。則第二案法院於判決宣示前，客觀上應足資發覺被告就該案件為累犯之情形，惟事實審法院究基於何種考慮因素於審判時「實際上」並未依累犯規定論處，即有探究餘地。

（三）原裁定雖引最高法院91年度台非字第24號、92年度台非字第145號判決意旨為憑，認為事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料「應」足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑，而予駁回聲請人之聲請，固非無據。惟按刑事訴訟在於調和實體的真實發現與被告人權之保障，既判力，以一事不再理為主，其係著眼於被告人權之保障，然判決所認定之事實若不符合客觀存在之事實，而猶欲強調法的安定與判決之權威以致犧牲法的正義，反將使人民喪失對判決之信賴，此際，正義之要求當應甚於法的安定，是基於實體真實的發現與國家刑罰權之正確行使，就既判力之範圍及裁判確定後得否變更原裁判，立法者仍得基於刑事政策之考量，而為整體之例外制度設計。查累犯制度，係基於刑罰理論中之特別預防目的理論而設，立法者考量累犯者具特別預防之需要，為社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者仍得為其不利益更定其刑，此要仍屬立法者形成自由權限的刑事政策領域，司法機關仍應依法裁判。

（四）況該第二案判決未依累犯規定論處，業已明顯，其判決是否有不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，應循非常上訴途徑救濟係另一問題。然其確定判決於被告既無不利，若提起非常上訴，其效力不及於被告，並無實質之效用。亦即非常上訴如有理由，僅是將原確定判決違背法令之部分撤銷，法院不得另對本件被告為不利之判決，則對刑罰理論中之特別預防目的理論之達成是否妥適？是否有符合公平正義？即非無詳加研求之餘地。

（五）況本件原裁判法院未適用累犯之情事，仍屬未明，綜上，抗告人指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院另為適法之處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明