臺灣高等法院104年度聲字第3132號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 104年度聲字第3132號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

謝佑軍

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署104年度執聲字第1380號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人謝佑軍（下稱受刑人）因違反藥事法等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人行為後，刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於民國102年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。是受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情況斟酌之，惟依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。查受刑人所犯如附表編號1至3、12所示之4罪，為得易科罰金之罪，附表編號4、6至11、13、14所示之9罪，為不得易科罰金之罪（附表編號5之罪，不符合定應執行刑之要件，詳後述），依修正後刑法第50條第1項但書規定，本不得併合處罰，然受刑人業已請求檢察官就附表編號1至4、6至14所示之罪合併聲請定應執行刑（查受刑人並未就附表編號5所示之罪聲請定刑，見本院卷第8、78頁），此有受刑人所提刑事聲請狀一份在卷可稽（見本院卷第7至9頁），則本件就附表編號1至4、6至14所示之罪，自得依檢察官之聲請，就不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，為併合定其應執行刑之裁定。

三、又按數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度臺非字第233號判決意旨）。查受刑人因違反毒品危害防制條例等罪，經臺灣桃園地方法院、本院及最高法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案（聲請書附表編號1至4「備註」欄所載「編號1-4桃園地方法院102年度聲字第3189號定應執行刑」，應更正為「編號1-4臺灣高等法院102年度聲字第3189號定應執行刑」；編號12之「犯罪日期」欄所載「101.02.29晚間9時43分許至104.03.01凌晨3時58分許」，應更正為「101.02.29晚間9時43分許至101.03.01凌晨3時58分許」）；其中附表編號1至4所示之罪，曾經本院102年度聲字第3189號裁定定應執行有期徒刑3年8月；附表編號7至11及附表編號13、14所示之罪，曾經本院103年度上訴字第2694號判決分別定應執行有期徒刑6年4月及7月，有各該裁判書及全國刑案資料查註表在卷可考（見本院卷第10至76頁）。茲檢察官聲請就受刑人所犯如附表編號1至4、6至14所示各罪所處之刑定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當（聲請書附表誤載之處，業已更正如本件附表所示），並斟酌受刑人犯罪之情節及行為次數，對於受刑人所犯數罪為整體非難評價，裁定定其應執行之刑如主文第一項所示。

四、至於檢察官聲請就受刑人所犯如附表編號5所示之罪，與附表編號1至4、6至14所示各罪合併定其應執行刑。惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段（修正後）、第53條分別定有明文。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提。查附表編號5所示之罪，其犯罪日期為101年11月6日，係在附表編號1至4、6至14各罪最初裁判確定日（即101年8月17日）之後所犯，依前揭說明，其不符合刑法第50條「裁判確定前犯數罪」之要件。檢察官此部分聲請，於法不合，應予駁回如主文第二項所示。

據上論斷，爰依刑事訴訟法第220條、第477條第1項，刑法第2條第1 項但書、第50條第2項（修正後）、第53條、第51條第5款，裁定如主文。