104年度重上更㈤字第10號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：104 年 12 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 104年度重上更㈤字第10號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　宋明雄選任辯護人　呂福元律師上　訴　人即　被　告　曾肇國指定辯護人　楊　揚律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院83年度訴字第1674號，中華民國84年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署83年度偵字第9959、9960、9965、10093 、10227 、11097 、11934 、12303 、12347 號），提起上訴，經最高法院笫五次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於宋明雄經辦公用工程舞弊與定執行刑部分，及曾肇國部分，均撤銷。宋明雄依據法令從事公務之人員，共同購辦公用物品，有舞弊情事，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。曾肇國依據法令從事公務之人員，共同購辦公用物品，有舞弊情事，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。事實一、宋明雄曾任楊梅國際青商會第5 屆會長，於民國79年3 月1 日擔任改制前桃園縣楊梅鎮（以下沿用舊制）第11屆鎮長，任期4 年，負責綜理鎮公所政務並指揮監督所屬機關及員工，曾肇國曾任楊梅國際青商會秘書、第11屆會長，自79年3 月1 日起擔任楊梅鎮公所秘書，負責承鎮長之命，處理事務，均為依據法令從事公務之人員。楊梅鎮在79年間因舊有「三湖里垃圾場」使用已屆飽和，經鎮公所公開徵求垃圾場用地，尋得轄內頭湖段如附表一、二所示地號土地28筆（面積共6.9829公頃）及下陰影窩段如附表三所示地號土地7 筆（面積共2.7 公頃）兩處土地為垃圾衛生掩埋場用地，79年6 月間鎮公所陳報當時臺灣省政府會勘，臺灣省政府環境保護處分別於79年7 月16日、80年2 月11日函覆經會勘結果認附表一、二所示土地適合設置垃圾場，宋明雄即於80年3 月1 日與秘書曾肇國、清潔隊長徐發燦、財政課代課長鄧易鈞、主計室主任彭元紹、鎮代表會主席彭盛祿、副主席王朝道等組成購地委員會，與土地所有權人討論購地事宜，其中附表一所示土地所有權人彭盛崇、陳國章等出具同意書，同意以每公頃新臺幣（下同）1,500 萬元之價格讓售楊梅鎮公所，並同意負擔按土地公告現值所計算之土地增值稅，但因楊梅鎮公所編列之預算遭楊梅鎮民代表會議決「保留」，因而將購地計畫暫予擱置。曾肇國平日即與石朝治、石朝銘等楊梅國際青商會友人投資買賣房地產，80年4 、5 月間，曾肇國與觀音國際青商會第6 屆會長溫盛浮、楊梅國際青商會第7 屆會長石朝銘、第10屆會長劉火土、第12屆會長石朝治、黃龍英、羅乾龍、吳煥松等人以每股約400 萬元，共同在楊梅鎮自立街建造「富貴園大廈」出售（下稱富貴園建案），由曾肇國之姐曾淑貞擔任會計。81年6 月富貴園建案房屋銷售完畢，吳煥松收回股本、分配利潤後退股，曾肇國與富貴園建案其他股東劉火土、石朝銘、石朝治、溫盛浮、黃龍英、羅乾龍等人協議，將投資興建富貴園房屋獲利所得，購買附表一所示土地，並推由劉火土、溫盛浮出面向附表一土地所有權人彭盛崇、葉國賓、彭明光、彭阿肇、陳光明、楊煜基等人達成以每臺甲（即0.96992 公頃）1,300 萬元價格購買土地，並移轉登記於溫盛浮與其兄弟溫文雄名下，溫盛浮兄弟再於82年3 月間將附表一所示土地移轉登記為黃龍英所有。宋明雄於82年4 月間，為辦理垃圾衛生掩埋場土地之購置，指定楊梅鎮公所一級主管林廷煥、謝慶洲、李春增、余聲明、彭元紹、鄧易鈞、徐發燦、許碧純、曾國政等人及鎮民代表張馨文組成垃圾場購地小組（下稱購地小組），並與曾肇國基於共同購辦公用物品而舞弊之犯意，復指定曾肇國秘書擔任購地小組召集人，購地小組多次開會討論，除曾肇國外，其他購地小組人員大部分反對以與市價顯不相當之高價，即反對以每公頃即1.03102 臺甲（不含土地增值稅）2,700 萬元之價格，購買附表一所示土地。曾肇國見大部分購地小組委員均反對購買，因其為土地投資者之一，具有利害關係，仍不知迴避，於82年7 月7 日第7 次會議時提議，將購地問題改由上級機關桃園縣政府決定，購地小組其他委員雖不表贊同，惟在召集人曾肇國堅持下勉強同意，但均表示需將土地價格過高之問題報知縣政府。宋明雄身為鎮長，具有決定買賣土地與否之權力，明知附表一所示土地賣價偏高，因與曾肇國有共同舞弊之犯意聯絡，雖在呈報公文主旨欄未表明土地價格偏高，仍照常核稿判行，致桃園縣政府誤認楊梅鎮公所已通過以每公頃6,172 萬元之不合理高價購買附表一所示土地充作垃圾場用地，而准予核備，旋由曾肇國代表出面與黃龍英議價，分文不減，於同年7 月29日與黃龍英簽訂買賣契約，以每公頃6,172 萬元（含土地增值稅）購買附表一所示共6.1081公頃土地、總價3 億7,699 萬1,932 元（附表二所示土地共0.8748公頃、地主為黃福達等人，契約另訂），致楊梅鎮公所以相較於時價顯不合理之價格買受如附表一所示土地，並依鎮公所與黃龍英所簽之買賣契約第3 項約定，於簽約時支付3,500 萬元，並函請桃園縣政府補助6,200 萬元後將之交付賣方黃龍英，宋明雄、曾肇國共同就購辦公用物品，有舞弊情事。二、案經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）移送經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、有關證據能力㈠被告宋明雄、被告曾肇國於北機組、偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156 條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查檢察事務官，司法警察官、司法警察，雖有舉發權或調查權，究屬行政官之一環，非屬有追訴或審判權限之公務員（司法院院字第733 號、第814 號解釋參看），法律素養難與法官、檢察官相比。被告以外之人，在司法警察等人調查中所為之陳述，倘有特別情事，並為認定犯罪事實所必要，依法得為證據，而檢察官為法律專業人，具司法官色彩，偵查案件更能謹守法律，依據法令調查證據，如被告以外之人於偵查中所為之陳述，與嗣後審判中所述不符，其偵查中之陳述具有較可信之特別情狀，並為證明犯罪事實所必要者，依舉輕以明重之法理，自得類推適用刑事訴訟法第159 條之2 之規定，認得作為證據。證人劉鴻浦、羅煥鑪2 人於本院更三審99年5 月7 日、5 月14日庭期，均到場具結作證，證人劉鴻浦對審判長所提問題多以：「時間太久、記不清楚」、「我不便回答」等語回答（本院更三審卷四第58頁），證人羅煥鑪於本院更三審亦翻異前詞，改稱：「（辯護律師問：你在買富貴園的房子過程中，有無透過曾肇國談價錢？）那麼久我已經忘記了，我當時應該有訪價過。」、「我有競選鄉鎮長，但哪一年我已經忘記了。」、「（檢察官問：你剛才講有找過曾肇國談過買房子的事情，你有無求證過他有無投資富貴園？）那麼久忘記了。」（本院更三審卷三第214 頁反面- 第215 頁），其2 人於審判中證述，與先前證述不一，多有閃爍迴避之處，顯有迴護被告2 人之嫌，本院審酌證人劉鴻浦、羅煥鑪未曾提及偵查時有遭不法取供，因在偵查時距離案發日較近，證人劉鴻浦、羅煥鑪當時記憶較為深刻，可立即反應所知，亦較無來自被告宋明雄、被告曾肇國庭內、庭外之壓力而為不實證述，應認其等先前於偵查時之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，故其等偵查時未具結所為之陳述，應有證據能力。㈢被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。證人呂昌吉已於94年12月9日死亡，有戶籍資料在卷可參（本院更三審卷三第88頁），在客觀上現不能傳喚其到庭陳述並接受詰問，因檢察官為法律專業人士，能恪遵法律程序規範，無刑求逼供之虞，證人呂昌吉偵查中證詞復為證明犯罪事實之存否所必要，依舉輕明重之法理，類推刑事訴訟法第159條之3第1款規定，證人呂昌吉於檢察官前未經具結之證述，有證據能力。㈣被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人胡添欽、彭豐吉、楊煜基、楊泉基、楊湚基、彭盛祿、葉錕郎、徐勛燮等人於檢察官偵查中所為陳述，均經依法具結，因檢察官為專業法律人，屬廣義之司法官，代表國家行使職權，能遵守法律程序，本院復審酌胡添欽等人所為陳述之外部附隨環境、條件，即當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況，本院復進行調查證據之程序，是胡添欽等人於偵查中向檢察官所為之陳述，屬合法調查而有證據能力之證據。㈤刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」有關證據因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，以維訴訟程序安定性、確實性之要求（最高法院99年度台上字第3425號判決參看）。被告曾肇國於本院更四審指定辯護人陳憶娟律師，於本院更四審101 年1 月10日準備程序，庭呈準備程序狀，載明：「一、謝慶洲、李春增、余聲明、鄧易鈞、許碧純、曾國政、張馨文、謝乾文、陳金菊、彭元紹、葉秀榮於調查局之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，…不得作為證據。二、其餘卷內證據資料之證據能力不爭執。」（本院更四審卷一第134 頁），就證據能力，續表示：「如今日庭呈準備書狀所示，狀內所載不爭執證據能力部分，均『同意』有證據能力。」被告曾肇國亦表示：「同辯護人所言。」（本院更四審卷一第132 頁）。因證人即被告宋明雄於北機組所為陳述，被告曾肇國及其辯護人於本院更四審同意作為證據，而被告宋明雄所證被告曾肇國有投資富貴園建案，與富貴園建案股東羅乾龍、承購戶劉鴻浦、羅煥鑪等證人所述相符，以宋明雄北機組所言作為證據，為證明犯罪事實所必要，依前揭說明，應認被告宋明雄於北機組之審判外陳述，對被告曾肇國而言，亦有證據能力。同理，第一審共同被告即富貴園建案投資人溫盛浮、石朝治、石朝銘、羅乾龍、黃龍英5 人有關轉投資等情、曾淑貞於北機組所為被告曾肇國有關解約定存之證詞、第一審共同被告即清潔隊長徐發燦於北機組之證詞，因被告曾肇國已積極行使處分權，對被告曾肇國而言，其等在北機組之證詞亦有證據能力。被告曾肇國之辯護人楊律師於本院更五審，不附任何理由、一概否認證據能力，有違禁反言法則，並妨害訴訟安定性，自不可採。㈥證人張馨文、謝慶洲、許碧純等人，分別於本院更三審99年5 月7 日、99年5 月14日到庭作證，其陳述雖過於簡略，但就購地小組開會過程，均指證北機組筆錄均為實在（本院更三審卷三第213 頁、卷四第55-57 頁），其等所言，屬合法調查而具有證據能力之證據。㈦當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。是以，本件下列所引審判外其他證人之陳述，因檢察官、被告及其辯護人於本院更五審表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此供述證據部分，依同法第159 條之5 第2 項規定，有證據能力。㈧本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。二、被告宋明雄上訴要旨㈠共同被告曾肇國並非富貴園建案之股東。縱被告曾肇國有投資富貴園建案並獲取利益，再將資金轉投資購買頭湖段垃圾場用地，因有關建案與土地，並非以被告曾肇國之名義購買，亦非移轉登記於其名下，被告宋明雄無從得知被告曾肇國為富貴園建案之股東。是被告宋明雄雖有權決定購買垃圾場用地之人，並指定被告曾肇國為購地小組之召集委員，但被告曾肇國於本件購地案有無舞弊之情事，與被告宋明雄無涉。第一審共同被告徐發燦於北機組調查時供稱：購買垃圾場之問題，大部分業務上的事，均簽請秘書曾肇國後由其轉報給鎮長，更見被告宋明雄並無與被告曾肇國共同舞弊。㈡本件購地總價為4 億3,098 萬4,588 元，其中包含建地 1,854 坪，以同地段賣主陳智清與買主徐慶發間4 件建地之買賣，每坪成交價65,500元，則該建地部分之價值為1 億 2,143萬7,000 元，總價扣除建地價值後再扣除土地增值稅 2 億3,920 萬4,494 元，則農地部分售價總額為7,034萬 3,094 元，除以農地總面積6.37公頃，則農地之售價每公頃1,104 萬2,871 元，相較於北機組訪談楊梅鎮員笨段282 、282-2 、284-1 地號之成交價格每公頃1,100 萬元，本件頭湖段成交價格比北機組提供之員笨段土地成交價格低19萬元，應無以不合理高價購買垃圾場用地。㈢楊梅鎮公所當時適逢垃圾風暴，被告宋明雄依前縣長劉邦友指示成立購地小組後，被告宋明雄始終不曾過問購地小組之討論或決定，而購地小組第7 次會議所作是否購買需報由縣政府決定之決議，由於購地小組係楊梅鎮公所之內部單位，不能直接行文，乃由被告宋明雄在該函稿上蓋章後發文，嗣經桃園縣政府同意後，再與地主黃龍英簽約，被告宋明雄自無舞弊之情事。㈣桃園縣政府於審核「楊梅鎮公所擬價購楊梅鎮頭湖段二處新設垃圾衛生掩埋場用地案」時，除由環保局擬具「桃園縣政府公文簽辦單」，由承辦人員簽具擬辦意見，經課長、技正及秘書逐一審核外，並會同財政局、主計室等單位簽註意見，再經縣政府秘書、主任秘書及縣長逐一綜合審查而核定，顯見桃園縣政府在審核楊梅鎮公所請示是否同意購買垃圾場用地案時，已就楊梅鎮公所函請核備之公文詳為審核，縱第一審共同被告徐發燦所具函文內未載明「價格偏高」字句，亦不會因此使桃園縣政府判斷錯誤，而作成「同意核備」之核定。被告宋明雄實無不法之行為。三、被告曾肇國上訴要旨㈠被告曾肇國不是富貴園建案股東，也沒有運作購買附表一所示土地充作垃圾場用地，被告曾肇國僅係奉共同被告宋明雄鎮長之命，擔任購地小組召集人。該小組非法定機關，屬鎮長之諮詢機構，本身並無任何法定權責，故購地小組之決議，僅為建議性質，僅被告宋明雄鎮長有權同意或否決購買，有關證人彭元紹、葉焜郎在偵查中所證購地小組有權決定是否購買用地，首長並無變更權限，洵屬推測之詞，並與事實不符。㈡購地小組第7 次會議作成「地價偏高」之決議，雖於呈報桃園縣政府公函內未表明「地價過高」之決議，因該決議內容已記載地價過高，被告亦於該決議末尾簽名認可，則被告曾肇國當然認同地價過高，自無原判決所認定被告於第7 次會議時提議將購地問題交由縣政府決定，不顧其他委員反對地價偏高意見之情事。㈢第一審共同被告徐發燦簽請發函桃園縣政府核備時，已將第7 次會議紀錄全文檢送作為附件，自無隱瞞或矇蔽上級機關之事，尤無變造會議紀錄，藉以瞞天過海。是被告在函文蓋章轉呈被告宋明雄鎮長批示後，再轉呈縣政府，當無共同舞弊之犯意。四、被告2人均為依據法令從事公務之人員被告宋明雄於79年3 月1 日擔任桃園縣楊梅鎮第11屆鎮長，被告曾肇國自同日起擔任楊梅鎮公所秘書，業據其2 人於檢警、原審、本院歷審所承認，並有楊梅鎮公所清潔隊簽呈、公告、購地小組第1 次至第7 次會議紀錄、楊梅鎮公所82年7 月16日楊鎮○○○00000 號函等在卷可稽。依64年6 月9 日發布、89年11月26日廢止，在本案當時有效之臺灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則第2 條、第3 條，分別規定：「鄉鎮縣轄市公所置鄉鎮縣轄市長一人，綜理鄉鎮縣轄市政務並指揮監督所屬機關及員工。」、「鄉鎮公所置秘書一人；縣轄市公所置主任秘書一人，分別承鄉鎮縣轄市長之命，處理事務。」因此，被告2 人均為依據法令服務於地方自治團體而從事公務之人員。五、被告曾肇國有投資富貴園建案㈠本件購置附表一土地資金主要源自富貴園建案之轉投資：第一審共同被告溫盛浮、劉火土、石朝銘、石朝治、黃龍英、羅乾龍、吳煥松等人，以每股約400 萬元，共同投資於楊梅鎮自立街建造「富貴園大廈」，並由證人即被告曾肇國之姐曾淑貞擔任會計，富貴園建案嗣於81年6 月銷售完畢，所得利潤，除吳煥松部分退股外，其餘全數轉入投資購買附表一土地，業經證人溫盛浮於偵查中證稱：「我在80年4 月間左右，我與黃龍英、石朝銘、劉火土、石朝治、吳煥松、羅乾龍等人在楊梅自立街興建富貴園大廈。81年6 月富貴園大廈銷售完畢，吳煥松由於不願投資而退股230 萬元左右，其餘6 人共有資金約4900萬元，另用來購買楊梅鎮○○段0000○地號土地。」（83年度偵字第10227 號卷第30頁- 第32頁反面），於本院更五審證稱：（買賣垃圾場土地，資金來源為何）富貴園盈餘（數額忘了）（本院更五審卷第193 頁反面）；證人石朝治於偵查中證稱：「富貴園投資的錢沒拿回，直接轉投資垃圾場。」（83年度偵字第10227 號卷第9 頁）；證人石朝銘於偵查證稱：「劉火土、溫盛浮告訴我說富貴園所賺得錢用去買楊梅三湖里的地做為建地之用，該楊梅三湖里的地後來沒有實際作為建屋之用，是賣給楊梅鎮公所作為興建垃圾場之用。」（83年度偵字第10227 號卷第16頁）；證人羅乾龍於偵查時證稱：「我們投資富貴園股東，後來除吳煥松退股外，全部又將資金轉投資買垃圾場用地。」（83年度偵字第10227 號卷第97頁反面）；證人劉火土於本院更五審證稱：「買賣垃圾場土地之股東有我、石朝銘、石朝治、溫盛浮、羅乾龍、黃龍英，吳煥松退出。」（本院更五審卷第190 頁反面）等情。本件購置附表一垃圾場土地之資金，既主要來自富貴園建案之轉投資，則欲釐清被告曾肇國是否為牟取不法利益，從中營私舞弊，而不當介入垃圾場用地案之購置，自有探究被告曾肇國是否參與富貴園建案之必要。㈡經查： ⒈被告宋明雄為楊梅國際青商會第5 屆會長，被告曾肇國為第11屆會長，第一審共同被告石朝銘為第7 屆會長，第一審共同被告劉火土為第10屆會長，第一審共同被告石朝治為第12屆會長，第一審共同被告溫盛浮為觀音國際青商會第6 屆會長，彼此互相熟識，為其等所自承，復有楊梅國際青商會15週年紀念特刊可參。而被告曾肇國平日即與國際青商會會友合夥投資房地產，為被告曾肇國於本院更五審所承認（本院更五審卷第61頁、第248 頁反面），並經石朝銘證明在卷（83年度偵字第10227 號卷第15-18 頁），復有投資分配利潤帳簿附卷可考。是以，溫盛浮、石朝銘等人投資興建富貴園建案時，「獨漏」被告曾肇國，即非無疑。 ⒉依相關人士證言，被告曾肇國有投資富貴園建案。 ⑴被告宋明雄於83年8 月30日在北機組證稱：「（楊梅鎮公所有無其他相關人員參與投資富貴園大廈？）我知道曾肇國出資興建富貴園大廈。」、「（如何知悉曾肇國出資興建富貴園大廈？）我曾看見劉鴻浦、吳煥松、胡玉英、傅偉禎等人在曾肇國辦公桌附近與曾肇國、劉火土等人洽談購買富貴園大廈之事，所以知悉此事。」（83年度偵字第9960號卷一第211 頁反面）。依前揭臺灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則第3 條規定：「鄉鎮公所置秘書一人；縣轄市公所置主任秘書一人，分別承鄉鎮縣轄市長之命，處理事務。」同準則第10條、第11條更分別規定：「鄉鎮縣轄市長請假或因故不能執行職務時，縣轄市由主任秘書代行；鄉鎮由秘書代行。主任秘書或秘書同時因故不能代行時，由民政課長代行。」、「鄉鎮縣轄市公所設鄉鎮縣轄市會務會議，每月舉行一次，必要時得開臨時會議，均由鄉鎮縣轄市長召集之，開會時並任主席。鄉鎮縣轄市長因故不能出席時，由主任秘書、秘書擔任主席。」據此，鄉鎮公所秘書雖名為秘書，然其並非僅處理一般雜務之小角色，而係代行鄉鎮長職務之第一順位人選，平日更直接承鄉鎮長之命綜理政務，實係居於幕僚長之地位，襄助鄉鎮長，儼然為副鄉鎮長。職是，鄉鎮長必然選擇自己心腹或深為信任之人出任鄉鎮公所秘書，被告宋明雄既選任被告曾肇國為其鎮公所秘書，兩人辦公場所必然相近，被告宋明雄對被告曾肇國在公開場合之行徑，必然有相當之瞭解，被告曾肇國於本院更四審之前，對被告宋明雄前揭證詞均表示無異見。則被告宋明雄之證言，應屬真實可信。被告宋明雄明確指證被告曾肇國確實投資興建富貴園建案。⑵證人劉鴻浦於偵查時證稱：「（你有向曾肇國買一戶富貴園大樓？）有的，我與吳煥松合夥買。」、「（吳煥松何以會向曾肇國購買？）曾肇國也是合夥人之一，而且所有事都由他出面跟我們談。」、「（富貴園賺錢後他們轉投資購買垃圾場用地？）對的。」、「（曾肇國他們何以會合資興建富貴園？）因為大家都是青商會的，曾肇國是富貴園決策者，富貴園是他籌備的，他曾在我家談過籌備事宜。」（83年度偵字第10093 號卷一第35頁反面- 第37頁）；證人羅煥鑪於偵查時證稱：「（為何會向曾肇國買富貴園的房子？）當時他要買富貴園的土地來建房子時，因旁邊有一塊土地地主不賣，他和劉火土、石朝銘三人來拜託我和隔壁的地主談一起合建房屋，我才知道富貴園是曾肇國合蓋的房子。」、「（如何向他買？）有一天早上9 點多，我掛電話至秘書室，他約我當天下午1 點半在工地見面再談。我請他算便宜一點，他答便宜二萬元，我就向他買。」（83年度偵字第10093 號卷一第39頁反面）。證人劉鴻浦、羅煥鑪同為富貴園建案之買方，其2 人均一致表示係由被告曾肇國出面洽談買賣事宜、同意折價，證人劉鴻浦更證明其以自宅供被告曾肇國籌畫富貴園建案事宜。雖證人羅煥鑪於本院更三審表示其係聽聞被告曾肇國投資富貴園建案，其嗣後翻供所言因與其他證人及客觀事證相違，屬迴護被告曾肇國之詞。 ⑶證人胡添欽於偵查中具結證稱：「（你有幫曾肇國仲介賣富貴園的房子？）有的。」、「（曾肇國在富貴園有投資？）對的，計有石朝銘、曾肇國、溫盛浮、劉火土等人。」（83年度偵字第10093 號卷一第26頁反面），對代銷建案之仲介而言，建商為何人，直接攸關其酬金得否受償，其對建商之身分，應知之甚稔，代銷建案之證人胡添欽指證被告曾肇國投資富貴園建案。 ⑷證人即楊梅鎮水美里里長證人彭豐吉於偵查中具結證述：「（富貴園是曾肇國邀集股東主持出錢？）是，他在幕後操控，但他不方便出面，由他姊姊曾淑貞主持。」（83年度偵字第10093 號卷一第31頁反面）。證人彭豐吉身為里長，對本地重大投資、建設必然有所掌握，其亦指證被告曾肇國參與富貴園建案投資。 ⑸證人羅乾龍為富貴園建案投資股東之一，業據羅乾龍及溫盛浮於本院更五審證明在卷，而證人羅乾龍於偵查中證稱：「（曾肇國有參加股東會議？）富貴園股東開會於桃園富貴園餐廳開。我記得曾肇國有1 、2 次印象參加股東會議。」、「（何以和曾肇國認識？）和曾肇國是投資富貴園以後才慢慢認識。有一次在集賢樓以過生日名義召開股東會議，曾肇國有參加，我去了一下就離開。」（83年度偵字第10227 號卷第82頁反面- 第83頁），身為股東之羅乾龍不僅說明其係因參與富貴園建案之投資，始與被告曾肇國相識，更指證被告曾肇國參與富貴園建案之股東會。 ⒊被告曾肇國在華南銀行楊梅分行開立活儲902606號帳戶，第一審共同被告即富貴園建案投資股東溫盛浮在同分行開立活儲168963號帳戶，被告曾肇國之姐曾淑貞在同分行開立活儲192688號帳戶，此有各帳戶存摺資料及各帳號取款憑條附卷可參。而被告曾肇國及曾淑貞前揭活儲存摺內加註有「1688」（指溫盛浮支存）、「富」字者，經比對廠商所收取支票有註明「富貴園」三字（如81年12月31日支付佳美鋁業有限公司面額30萬元之支票），足證溫盛浮1688-3支存帳戶係富貴園建案支付工程款所用，而被告曾肇國及曾淑貞活儲帳戶存摺內加註「富」字者，經比對其資金轉入溫盛浮1688-3支存帳戶用為支付廠商工程款（如81年6 月8 日28515 元轉為支付亞洲建材行貨款），顯見被告曾肇國有投資富貴園建案，其帳戶始提供作富貴園建案資金流通之用。 ⒋公務人員依法不得投資商業行為，違反者，輕者予以記過或申誡，重者撤職查辦，此為常人所共知，本件富貴園建案出名投資之溫盛浮等人，及擔任會計之曾淑貞，均為民間人士，無一有公職身分，此業經證人劉火土、溫盛浮、曾淑貞於本院更五審結證在卷，如當時溫盛浮恐自己年所得超過課稅標準，為節稅起見，不得不借用他人銀行帳戶進出金錢，儘可利用其他出名之投資者或曾淑貞之帳戶，而溫盛浮在華南銀行楊梅分行已設有活儲168963帳戶，相關工程款也曾由該活儲轉入1688-3支存帳戶，實無庸借用被告曾肇國名義之必要。又被告曾肇國曾任楊梅國際青商會秘書、會長，並擔任楊梅鎮公所秘書，立於幕僚長或副首長之地位，依社會常情，其屬精明幹練、辦事謹慎之人，被告曾肇國於本院更五審復自承：「我做事很嚴謹。」（本院更五審卷第62頁反面），其家人或他人應不致擅自利用被告曾肇國銀行帳戶出入金錢。如被告曾肇國未投資富貴園建案，即無借用被告曾肇國帳戶之必要，究其目的，應係被告曾肇國透過其在華南銀行楊梅分行任職之妻子蔡淑瑛監督資金之運用。第一審共同被告曾淑貞、證人蔡淑瑛為被告曾肇國之姊、配偶，並均有協助被告曾肇國處理資金之情，是其等所證被告曾肇國帳戶係供證人溫盛浮節稅之用乙節，為迴護之詞。 ⒌至於被告曾肇國之同事即清潔隊隊長徐發燦，與被告曾肇國之妻蔡淑瑛在華南銀行楊梅分行之同事彭玉香，於北機組分別表示其等聽聞被告曾肇國有投資富貴園建案，因屬傳聞之詞，本院不引為認定被告曾肇國投資之依據。 ⒍綜上，被告宋明雄、富貴園建案之股東、仲介者、買主、當地里長一致證稱被告曾肇國投資富貴園建案，復有被告曾肇國銀行帳戶可參，則被告曾肇國有投資富貴園建案，應可認定。 ⒎被告曾肇國雖以本院前審囑託昶志聯合會計師事務所之專案稽核報告，作出「無法認定曾肇國及曾淑貞有投資『富貴園大廈』及分配盈餘」之結論，執為其無投資之證明。然觀該專案稽核報告，除於附註，即「關鍵性問題及異常事項說明」欄，說明：「⒉富貴園資金為何由曾肇國與溫盛浮之帳戶來互轉支付？可能係會計曾淑貞個人轉帳方便，或取得某種利益，也可能係存在無法證實之參與投資因素？」、「⒊溫盛浮與曾肇國之間是否有借貸關係？有無相互隱名合夥投資？就貴院提供之證物並無法證明曾肇國在『富貴園』有投資，但兩人資金往來又相當頻繁，此部分往來是否會涉及投資『富貴園』，無進一步資料可供佐證。」、「⒍吳文常5/15日匯入之股款500,000 元係現金存入，並未提供資金來源證明供核對佐證之。」、「⒎劉火土向劉明浩介入1,200,000 元及向何葉星秀介入200,000 元之資金來源無法進一步取得劉明浩及何葉星秀所提供相關資金來源資料供核對佐證。」外，更於最末說明：「以上關鍵性問題及異常事項若皆獲得充分之資料來佐證，對本件鑑定報告書之意見可能產生影響。」（同專案稽核報告第7 頁，存放於外放證物紙箱）。由該報告附註可知，富貴園建案投資資金以被告曾肇國帳戶互轉支付，實不無疑義，而溫盛浮與被告曾肇國資金往來確實相當頻繁，吳文常、劉火土兩人資金來源證明亦有不明之處，因受限於當年囑託時所提供卷證資料不足，該稽核報告指出存有諸多因素足以影響鑑定之結果，此報告自不能作為有利被告曾肇國之認定。六、被告曾肇國有投資本件附表一垃圾場用地㈠如前所述，附表一垃圾場用地之購地資金，主要係由富貴園建案結餘轉投資而來，而被告曾肇國既參與富貴園建案之投資，則後續垃圾場用地之資金，亦應有其持份。又溫盛浮等人向原地主彭明光、彭阿肇等人購買附表一所示土地，其買賣契約簽立於83年6 月2 日（83年度偵字第10093 號卷一第235-236 頁），而被告曾肇國前揭華南銀行楊梅分行帳戶於同日即解約600 萬元定存，扣除稅金後，於翌（3 ）日轉存入溫盛浮同銀行前揭帳號，此有其2 人前揭銀行帳戶可考（83年度偵字第10093 號卷一第239-244 頁），證人曾淑貞於北機組亦證稱：「曾肇國在華南銀行楊梅分行於81年6 月2 日解約定存6 百萬元，並於隔日（81年6 月3 日）提領轉存入同分行溫盛浮帳號：000000000000帳戶。」（83年度偵字第10227 號卷一第70頁正反面）。另被告曾肇國與第一審共同被告溫盛浮、黃龍英、劉火土、石朝治、羅乾龍、石朝銘見投資富貴園大廈有盈餘，乃謀議將資金轉投資購買附表一垃圾場用地，故購地款係富貴園大廈之資金流出，此從證人曾淑貞所製作富貴園大廈81年7 月3 日試算表土地2 （即垃圾場土地）支出4,912 萬2,060 元，比對溫盛浮於81年6 月2 日購買垃圾場土地總價款8,187 萬100 元，付款條件為簽約付訂金818 萬701 元，簽約20天後提存楊煜基價款2,579 萬9,348 元，30天後即81年7 月2 日完全取得過戶資料付總價款百分之50（含法院提存款）即4,093 萬5,050 元，合計支付總價款百分之60即4,912 萬2,060 元，兩者正相符合，亦為第一審共同被告羅乾龍、曾淑貞於原審所供承，並有試算表2 紙（83年度偵字第9960號卷二第132-133 頁）及不動產買賣契約書存卷可證，被告曾肇國銀行帳戶資金變動與溫盛浮等人購入垃圾場用地密不可分。㈡再從垃圾場用地買賣雙方分別觀之： ⒈就土地賣方而言： ⑴附表一垃圾場用地原為訴外人彭明光、彭阿肇、彭盛崇、葉國賓、陳光明、楊煜基所共有，被告曾肇國與溫盛浮、曾淑貞曾多次與楊煜基、楊泉基、楊湚基兄弟討論購地事宜，因價錢未能談攏，乃由彭盛崇依土地法第34條之1 規定，以每公頃1,300 萬元之價格，提存於法院而出售予溫盛浮，但該土地設定1,500 萬元抵押權，經債權人聲請強制執行，楊湚基坐落其上之房屋堅不拆遷，隨即遭恐嚇威脅、堵路脅迫，楊湚基仍抗拒不從，被告曾肇國、曾淑貞、溫盛浮3 人，遂與楊湚基所聘請之許華雄律師商談塗銷抵押權、房屋補償事宜，終以450 萬元達成協議，由曾淑貞之帳戶以溫盛浮名義，購買華南銀行81年12月18日面額各150 萬元匯票3 張交予許華雄律師收執，此業據證人楊煜基、楊泉基、楊湚基、鎮代會主席彭盛祿具結證述綦詳（楊煜基：83年度偵字第10993 號卷一第162- 165頁、楊泉基：83年度偵字第10993 號卷一第162-165 頁〔與楊煜基一同作證〕；楊湚基：83年度偵字第10993 號卷二第3-4 頁；彭盛祿：83年度偵字第10993 號卷一第201- 203頁）。其中證人楊煜基、楊泉基於偵查中具體指證：「（曾肇國何以要出面購買？）曾肇國代表他們集團出面溝通要我賣給他們…」（83年度偵字第10093 號卷一第162 頁反面），證人楊湚基於偵查時亦證稱：「（溫某如何強迫要買你的地？）他們是向葉國賓、彭盛崇接洽，用土地法規定強制向我買，他們有5 、6 人投資合買，溫某是投資人之一。（地上房子如何被強迫拆除？）當時我生病腳不能動，談不攏，曾肇國有帶張火爐過來要求我們要拆房子，同意給我200 萬補償，但我不同意，他們就天天來把我交通都堵起來。」（83年度偵字第10093 號卷二第3 頁反面），附表一垃圾場用地原地主明確指證被告曾肇國出面接洽買賣，並施加壓力以促其等願意出售土地。 ⑵被告曾肇國參與協商附表一垃圾場用地抵押事宜，最後以 450 萬元達成和解，此業經被告曾肇國之姐曾淑貞於本院更五審證明屬實，並有華南銀行81年12月18日面額各150 萬元匯票3 紙（83年度偵字第10093 號卷㈡第43-45 頁）在卷可參。被告曾肇國於北機組表示：「在台北律師事務所，我見過許華雄律師二、三次。溫盛浮與許華雄律師協商土地抵押事宜時，我一直在場，並未先行離開。」（83年度偵字第 10093 號卷一第3 頁反面、第4 頁），於原審復表示：「我是81年11月以後才出面協調，許律師筆錄可證明，事實上是我太熱心，熱心過渡（度）使許律師以為是我在主導。」（原審卷四第127 頁）。按公務人員應嚴守中立，公私分明，被告曾肇國於本院更五審並表示：「我做事很嚴謹」，以被告曾肇國做事風格，應小心謹慎，不涉及私人糾紛，卻「熱心過度」，喪失自己一向立場，如非有利可圖，投資垃圾場土地，曷克如此。則附表一垃圾場用地原地主指被告曾肇國施加壓力，強迫買賣，應非杜撰。 ⑶證人呂昌吉於偵查時復證稱：「我與曾肇國有親屬關係。」、「（81年11、12月間）楊湚基病重打電話給他哥哥楊煜基，自台北下來，要我載他回三湖，結果進不去，路都被圍堵。」、「81年12月17日簽和解的前一天晚上，曾肇國及他姐姐、一位代書，開兩部車子到台北許華雄律師談及要搬遷、抵押要塗銷，結果同意以450 萬元補償，隔天他們有簽約。」、「（曾肇國何以會出面？）他說楊湚基那邊要我幫他說服，因為他是公務員，有投資也不會具名。曾肇國沒有告訴我是幫朋友協調。」（83年度偵字第10093 號卷㈡第28-29 頁）。證人呂昌吉，與被告曾肇國互為親屬，受被告曾肇國請託遊說地主，則兩人關係密切，應無不睦情事，當不致設詞誣陷被告曾肇國，是其證言應屬可信。由此，益證證人楊煜基等人所述為真，被告曾肇國確實參與、主導促使原地主願意將附表一垃圾場用地出售予原投資富貴園建案之一方。⒉就土地買方而言 ⑴證人羅乾龍初於83年8 月27日偵查時證稱：「富貴園的投資所賺款項本錢抽回後，又再繳了200 萬，總共約6 、7 百萬投資買垃圾場用地那工地。」、「（曾肇國有投資買那土地〔垃圾場用地〕？）是自富貴園轉過來的。」（83年度偵字第10227 號卷第82頁反面- 第83頁），明確指證被告曾肇國將以原投資富貴園建案之款項，轉投資購買附表一垃圾場用地；因證人羅乾龍為富貴園投資股東之一，對於富貴園建案盈餘如何轉投資，自然關切，是其所述，當有可信之處。雖證人羅乾龍於翌（28）日在北機組翻異前詞，表示：「投資股東，除我以外，尚有劉火土、溫盛浮、石朝銘、石朝治、黃龍英、吳煥松，至『股東人數共有幾人，我不願回答。』出資比例係劉火土、溫盛浮決定。」、「我不知道曾肇國有無投資垃圾場用地。（以前你何以稱有合資？）不知道。以前所言都實在。」（83年度偵字第10227 號卷第98-99 頁），證人羅乾龍既已一一點出股東姓名（共7 人），緊接表示股東共有幾人「我不願回答」，則除其所列舉股東7 人外，應還有不出名之「藏鏡人」，在其改稱「不知道被告曾肇國是否有投資」後，卻仍表示「以前所言都實在」，其後矛盾之證詞，應係為迴護被告曾肇國，故仍以其偵查時所述為可信。 ⑵官商勾結，為國人所厭惡之事，大眾媒體及一般百姓莫不大加撻伐，而涉及之公務人員與民間人士，更有刑責上身之危險。本案偵辦之初，如富貴園建案股東供承被告曾肇國為股東之一，高價出售垃圾場用地，無異自白官商勾結，刑責隨即上身，因此各有關股東在檢調及歷審作證表示被告曾肇國非投資股東，紛紛撇清責任，一則得以自保，並可迴護被告曾肇國，因此除證人羅乾龍83年8 月27日於偵查中所證被告曾肇國有投資乙節外，其他股東所證被告曾肇國非投資垃圾場用地股東之詞，不足採信。 ⒊再從資金往來情形觀之： ⑴81年6 月2 日被告曾肇國與第一審共同被告溫盛浮、黃龍英、劉火土、石朝治、羅乾龍、石朝銘向葉國賓、彭盛崇等人購買附表一垃圾場用地後，為免曾肇國投資行為曝光，乃改由曾淑貞華南銀行楊梅分行活儲192688號帳戶支應前述金額進出，致使曾肇國活儲902606號帳戶於81年間進出次數，由每月數十次（1 月：48次、2 月：29次、3 月：33次、4 月：37次、5 月：29次、6 月：45次、7 月：44次、8 月：37次、9 月：52次、10月：25次），銳減至零或區區1 、2 次（11月：0 次、12月：2 次、82年1 月：1 次、2 至5 月：0 次），而曾淑貞在華南銀行楊梅分行81年10月16日開立活儲192688號帳戶，由進出次數（81年10月：18次、11月：58次、12月：61次、82年1 月：69次、2 月：23次、3 月：44次、4 月：31次、5 月：36次、6 月：30次）及資金出入情形（轉溫盛浮活儲168963、支存1688-3帳號）（83年度偵字第10093 號卷一第239-244 頁、卷二第162-179 頁、83年度偵字第9960號卷二第143 頁），明顯看出二者銜接，金錢接續進出。 ⑵被告曾肇國之妻蔡淑瑛，當時任職華南銀行楊梅分行，相關提領手續均由其處理，對相關鉅額資金進出多係以現金處理（實際為轉帳手續），以規避追查，此從卷附之被告曾肇國、溫盛浮、曾淑貞等帳戶電腦分類整理資料、曾肇國華南銀行楊梅分行活儲902606帳戶79年至82年往來明細帳資料、活儲902606帳戶79年至82年個人存摺帳目資料、曾淑貞華南銀行楊梅分行活儲192688帳戶81年至82年往來明細帳資料、活儲192688帳戶81年至82年個人存摺帳目資料、溫盛浮華南銀行楊梅分行活儲168963帳戶80年至82年往來明細帳資料、支存1688-3帳戶80年至82年往來明細帳資料、曾肇國、溫盛浮、曾淑貞等人前揭銀行帳戶往來傳票資料可知（83年度偵字第10093 號卷二第162-179 頁、83年度偵字第9960號卷二第143 頁）。又被告曾肇國活儲902606帳戶，在停止使用前（81年10月6 日至81年10月8 日），有4 筆金額進出，註記之標記為「A 」，經查證銀行明細帳，其中81年10月7 日之36,000元及81年10月8 日之125,000 元，先後分別進入溫盛浮支存1688-3帳戶，顯係被告曾肇國、曾淑貞、溫盛浮對有關購買垃圾場用地已有戒心，不再使用明顯字眼註記，但仍覺不妥，乃再於81年10月16日終止使用曾肇國帳戶，而改以曾淑貞帳戶進出。被告曾肇國帳戶之金錢進出，與買賣垃圾場用地，息息相關。其所辯此係另筆投資，不足採信。㈢綜上，被告曾肇國確為投資附表一垃圾場用地之隱名股東。七、本件垃圾場採購案有舞弊情事被告曾肇國既參與附表一垃圾場用地之投資，則訟爭垃圾場用地嗣後出售予楊梅鎮公所之交易過程，是否因被告曾肇國身兼潛在之利害關係人及鎮公所秘書雙重角色，而有異常之處，即成重點：㈠被告2人知悉附表一垃圾場用地之合理價格被告宋明雄於80年間即計畫購置垃圾場用地（附表一所示26筆土地、面積共6,1081公頃，及附表二所示2 筆土地、面積0.8748公頃），作為興建楊梅鎮公所垃圾場工程用地，並指定被告曾肇國參加購地委員會，80年當時地主願以每公頃 1,500 萬元（賣方負擔土地增值稅）之價格出售予鎮公所等情，為被告2 人所自承，並經證人即楊梅鎮民代表會主席彭盛祿於83年8 月24日偵查時具結證稱：「我哥彭盛崇、葉國賓及楊煜基共有之頭湖段72-2等26筆土地，同意以1500萬元賣給公所。」、「當時該案有提出於鎮代會討論。鎮代會有同意要買下頭湖段，不同意買下下陰影窩，當時鎮長、秘書、主計等一級主管都在場。」（83年度偵字第10093 號卷一第201-203 頁），證人即清潔隊長徐發燦於北機組證稱：「我將頭湖段土地地主同意書拿給宋明雄、曾肇國時，同意書上即載明地主要求之價格為每公頃壹仟伍佰萬元，土地上之房屋補償叁佰萬元，故宋、曾均知該地當時之土地價若干。」（83年度偵字第10093 號卷一第194 頁），復有楊梅鎮公所清潔隊80年2 月23日、3 月13日、4 月27日、6 月24日簽呈、楊梅鎮公所81年3 月18日、5 月4 日購買垃圾場用地會議紀錄及地主兩度出具之同意書附卷可稽。足見被告2 人早已知悉附表一土地之合理價位。㈡楊梅鎮公所82年採購附表一土地過程有違常情 ⒈本件投資土地股東溫盛浮等人，於81年6 月2 日以每臺甲（0.96992 公頃）1300萬元，向原地主購買附表一所示土地，嗣於82年7 月9 日出售土地予楊梅鎮公所，此有不動產賣賣契約書在卷可以為證。查臺灣房地產，因股票大崩盤，自79年下半年起，進入蕭條期，交易低迷，前後約10年，此為眾所周知之事；依被告宋明雄私下委託中華不動產估價鑑定股份有限公司（下稱中華公司）於87年4 月所作鑑價專案報告，其第11頁亦載明：「我國房地產業自民國七十八年發展達高峰期以來，已維持將近十年低迷期。近來有若干復甦的跡象。」（證物外放）；本件投資土地股東黃龍英於83年8 月16日偵查時表示：「當初買來不是準備要轉賣公所作垃圾場用。後來不景氣不蓋房子。」（83年度偵字第10227 號卷一第60頁反面- 第62頁反面）；證人即投資股東之一劉火土於偵查時證稱：「（附表一土地）會轉賣公所係因房地景氣不好，公所也需垃圾用地，所以就轉賣。」（83年度偵字第10227 號卷第65- 67頁），於本院更五審證稱：「購買土地，有計畫要蓋。但後來房地產下跌很慘，所以就延後蓋。」（本院更五審卷第191 頁）；證人溫盛浮於本院更五審證稱：「購買土地之後，因房地產不景氣，所以沒有蓋。」（本院更五審卷第194 頁）。由此可知，臺灣地區房地產自79年下半年起，約有10年，進入低迷期，交易疲軟，從原地主於80年間向楊梅鎮公所每公頃1500萬元之要價（賣方負擔土地增值稅），及溫盛浮等人於81年6 月向原地主以每臺甲1300萬元購得本件相關土地觀之，附表一垃圾場用地，在82年7 月購置之時，理應以較低或至少每公頃1300萬元至1500萬元之價格購入，不應以更高之價格成交。 ⒉不動產買賣，與百貨公司、便利商店交易不同，涉及龐大金額，除暴發戶或賣方出價太低，從無一分不加，一毛不減，任由買賣之一方決定價額。況本件垃圾場用地，時值房地不景氣，原欲興建房屋之計畫已然受阻，更無漫天索價之理。據證人即清潔隊長徐發燦於北機組83年9 月16日證稱：「購地小組在與黃龍英議價時曾來過幾次，但他（她）對地價則堅持一個價錢，而且不同意降價。」、「黃龍英在議價中表示就這一個價錢，並堅持不降價，鎮公所要不要買無所謂。」( 83年度偵字第10093 號卷二第141 頁) ，在偵查時證稱：「（82年）每次購地小組會議會請地主來議價，地主堅持不降價。」、「6172萬元是太高價。」（83年度偵字第10093 號卷一第206 頁），在本院更一審表示：「垃圾場用地1 坪9 千元購買，不含增值稅。……黃龍英開價就是9 千元，沒有減價，後來依9 千元成交。」（本院更一審卷二第31頁）；投資土地股東黃龍英於83年8 月16日偵查時表示：「開了很多次會。」、「我有很堅持這個價錢。」、「議價是由曾肇國主持，簽約是他代表公所。」（83年度偵字第10227 號卷一第61頁反面、第62頁反面）。被告曾肇國投資房地產多年，具有不動產交易經驗，在不動產交易低迷時期，對賣方黃龍英於82年所提出較80年、81年行情高出甚多之土地報價，竟任由地主一方開價、要價，分文未減，實與交易常情有違。 ⒊證人即楊梅鎮頭湖段地號84、86號土地地主黃福達，證稱：「我有列席他們購地小組委員會的議價3 次，82年開價1 萬6 千元，他們一直說沒有錢，到1 萬2 千元，他們還是跟我殺價，第二次開會時又在殺價到1 萬元，第三次會議他們說不算坪而算公頃，改成核算一坪9 千5 百元，之後成交變成9 千3 百左右。」、「當時是秘書、清潔隊長及其他人要求我主動幫忙，他們都很積極跟我殺價。」（83年度偵字第 10093 號卷二第70-72 頁），於本院更一審具結證稱：「垃圾場購地小組有找我，我當時有開價1 坪2 萬元，土地增值稅由我（地主）負擔，鎮公所的人員還是一直要我減價，然後我就降價與被告黃龍英一樣的價錢，但是我的土地共有2 千多坪，其中有建坪8 百多坪，就是84地號是建地，有 0.2792公頃，還有86地號是林地，有0.5956公頃，我的土地比被告黃龍英的土地要好。」、「在庭的被告曾肇國有對我殺過價。」（本院更一審卷二第196-197 頁）；證人即頭湖段地號84、86號土地地主黃展雲於本院上訴審亦具結證稱：「我們（黃福達、黃展雲）賣地時價格相同，我們最初向鎮公所開價每坪一萬六千元，每甲是四千多萬元，結果鎮公所一直議價2 、3 次，最後以每坪9 千元成交。」（本院上訴卷三第34頁正反面）。附表二地主即證人黃福達、黃展雲證稱被告曾肇國在購買其名下土地時，多次殺價；相對而言，被告曾肇國購買附表一所示土地時，卻分文未減，任地主黃龍英方面予取予求，一反討價還價常態，實違常情。 ⒋被告宋明雄於83年8 月30日檢察官複訊時陳稱：「（簽約當時沒有表示價款過高？）有認為太高。」（83年度偵字第 9960號卷一第246 頁反面），被告曾肇國亦供稱：「所有購地小組人員（包括我本人）均認為購地價格偏高。」（83年度偵字第10093 號卷一第5 頁）、「購買垃圾場土地沒有比較附近土地的價格。」（83年度偵字第10093 號卷二第33頁反面），被告2 人均表示本件向黃龍英購地之價格確實超出行情。另證人即清潔隊書記葉焜郎於偵查時具結證稱：「82年4 月突然又要買垃圾場係因垃圾場於79年時已滿了，隊長只是要買地，要我公告買地，應該是鎮長秘書下的指示。」、「大部分反對以高價購買，卻又會通過係因秘書曾肇國的決定。」、「請縣政府輔助款是因鎮公所沒有錢，鎮長秘書下的指示。因鎮長秘書跟我們說『地主來催錢了』，所以雖依契約規定，並不急付款，卻急於申請。」、「函報縣政府公文是『秘書』親自拿去給縣長批示。輔助款下來也是『秘書』催我們動支給地主領款。」、「秘書他以前從未催過我們。主持購買委員會時他意志堅定，一定要購買垃圾場，有跟購地委員會發生一些口角，購地委員大部分不同意，他仍決定要購買。我感覺有違反常態。」（83年度偵字第10093 號卷一第221- 223頁反面），證人葉焜郎親身經歷本件垃圾場用地採購過程，乃至於後續履約、付款過程，指證被告曾肇國一反常態，強勢主導。被告曾肇國為「作事嚴謹」之人，卻一改平日作風，在富貴園建案轉投資時，「熱心過度」，先逼壓原地主讓售土地，再刻意以超高價位向黃龍英購買附表一所示土地，連付款時程亦加以催促，足見被告曾肇國介入甚深，曲從黃龍英集團不合理地價之要求。 ⒌被告2 人雖以當時正值垃圾風暴，不得不購置附表一土地置辯。然查，本件購地案交易過程異常，監察院介入調查，發現弊端重重，涉嫌利益輸送，於83年3 月19日發函法務部偵辦，桃園縣政府嗣於83年4 月30日以83府環四字第58800 號函請示暫停補助款核辦之相關行政作業，行政院環保署以83年5 月20日( 83) 環署廢字第22611 號函同意備查，桃園縣政府因此就有關補助款並未進行後續行政程序，亦無任何撥款，嗣楊梅鎮公所與黃龍英間附表一土地買賣契約，依約解除，此有桃園縣政府95年9 月19日府環廢字第0000000000號函可稽（最高法院96台上4449號刑事卷第211-213 頁），並為被告2 人所不爭執，本件購地事宜前經7 次購地小組開會，嗣後購地契約得已解除，則當初購地以興建垃圾場，雖有必要，但非迫在眉睫。而楊梅鎮公所在解除本件購地契約後，於84年4 月26日，由桃園縣政府出面，在三湖里相鄰之員本里，向地主楊秀琴購買楊梅鎮○○段○000 號、第282-2 號、第284 之1 號土地，作為新垃圾場用地，此業據被告宋明雄陳述在卷（本院更五審卷第120 頁、第128 頁、第75頁反面），被告曾肇國對此亦不爭執，則本件購買垃圾場用地，非唯一選項，並無不可替代性。被告2 人以垃圾風暴作為高價購買附表一土地之辯解，為飾卸之詞。㈢楊梅鎮公所82年購入垃圾場用地最終價格顯然偏高 ⒈被告曾肇國於82年間，經被告宋明雄再度指定為購地小組委員並任召集人，在多次會議中均積極運作促使購地小組成員同意以不合理之高價購買附表一土地，業據證人謝慶洲、許碧純、葉焜郎、徐發燦、張馨文證述明確，並有卷附楊梅鎮公所清潔隊簽呈、公告、購地小組第1 次至第7 次會議紀錄可參。 ⒉本件垃圾場用地合理價格為何，經本院上訴審囑託汎亞不動產鑑定公司（下稱泛亞公司）鑑定，據鑑估結果，認該等土地於82年8 月間成交時之鑑定價值為1 億6,881 萬7,990 元（證物外放），而依卷附之買賣契約書記載，本件楊梅鎮公所向黃龍英及訴外人黃福達等人購買垃圾場用地之成交價格為4 億3,098 萬4,588 元，土地增值稅為2 億392 萬4,494 元（83年度偵字第10093 號卷一第100 頁、同卷二第73-75 頁）。依此： ⑴垃圾場用地實際契約總價（4 億3,098 萬4,588 元），較泛亞公司鑑估土地之稅前價值（1 億6,881 萬7,990 元），高出2 億6,216 萬6,598 元，兩者金額相差1倍以上。 ⑵契約實際總價（4 億3,098萬4,588元），扣除以實際交易金額計算之土地增值稅（2 億3,920萬4,494元），土地淨值為1億9,178萬94元；泛亞公司以公告現值計算土地增值稅，扣除土地增值稅（295萬3,050元），泛亞公司鑑估之土地淨值，為1 億6,586萬4,940元。契約交易價格高約2,591萬5,154元。 ⑶有關鑑定經過，據證人林睿明於本院更一審作證表示：「我是泛亞公司的總經理，在82年間鄰近用地有交易行情，並有蒐集農地的價格，估價師當時有到附近的土地蒐集評估，也有到當地代書那裡查行情。」（本院更一審卷二第203-204 頁），泛亞公司鑑定人員實際赴現場，查估附近用地及鄰地之價格，並向當地土地代書訪查，其鑑定報告客觀可信。依泛亞公司鑑定報告，不論稅前之土地價值總額，或是稅後之土地淨值，亦不論土地增值稅係依公告現值計算或依實際交易金額計算，楊梅鎮公所購置本件垃圾場用地實際交易價格均高出泛亞公司之估價甚多。 ⒊三湖里里長徐勳燮於83年9 月7 日偵查庭具結證稱：「當地土地行情1 甲約一千三百萬至一千四百萬元左右，增值稅由賣方負擔，最近1 、2 年都沒有交易紀錄，現在那裡的土地沒有漲價。鎮公所以六千一百七十二萬購買，依一般的行情，的確太高，高得離譜。」（83年度偵字第10093 號卷二第39頁）；證人即附表一土地投資人溫盛浮於本院更五審證稱：「我們買是一千三百萬元，賣二千七百萬元，扣了稅金、費用等，約賺三、四千萬元，增值稅我們繳了八、九百萬元。」（本院更五審卷第194 頁反面），證人劉火土於本院更五審證稱：「購買垃圾場土地，一台甲一千三百萬元，出售是二千七百萬元，獲利是七千萬元。」（本院更五審卷第 191 頁），黃龍英集團獲利至少3 、4 千萬至7 千萬元。如前所述，80、81、82年為臺灣不動產低迷時期，交易清淡，本件原地主於80年間向楊梅鎮公所以每公頃1500萬元價格兜售（賣方負擔土地增值稅），溫盛浮等人於81年6 月2 日向原地主以每臺甲1300萬元購得土地，自溫盛浮等人81年6 月購買附表一土地，至82年7 月9 日出售予楊梅鎮公所，在房地產不景氣之際，如能保本，已屬大幸，黃龍英集團投資 8,187 萬900 元，僅僅1 年1 月，其獲利至少3 、4 千萬至7 千萬元不等，獲利率至少3 、4 成以上，被告曾肇國竟分文不減，購入土地每臺甲價金達2,700 萬元（契約買價每公頃6,172 萬元－土地增值稅3,388 萬元=2,784萬元，即每公頃購入價2,784 萬元，換算為每臺甲2,700 萬元），顯然價格偏高而有舞弊情事。 ⒋被告宋明雄提出之中華公司土地估價（證物外放），係被告宋明雄私下所委託，其客觀性不能無疑，據中華公司估價人員陳忠義於本院更一審表示：「我到現場查訪，鄰近農牧、建地的土地的案例，但沒有成交的實例，本案標的物在82年間沒有成交的資料可查。」（本院更一審卷二第204 頁），因陳忠義所作之估價，一則無參考成交實例，一則無查訪當地專業人士，所作估價難與事實相近。再以中華公司鑑估本件垃圾場用地之稅前價值，為1 億9,868 萬2002元，以公告現值計算土地增值稅（317 萬1,829 元），稅後土地淨值為稅後土地淨值為1 億9551萬173 元，與實際交易之土地淨值1 億9178萬94元（契約總價4 億3098萬4,588 元，扣除以實際交易金額計算土地增值稅2 億3,920 萬4,494 元）相比，實際交易土地淨值竟低於中華公司所鑑估之淨值達373 萬79元，實不可能，更與被告2 人所認土地價格過高之情相悖，亦與歷次購地小組結論、葉焜郎等證人所述相違。是中華公司之鑑估土地價值，本院無從採為有利於被告宋明雄、被告曾肇國之證據。 ⒌被告2人雖援引桃園縣政府82年7 月22日( 22) 府環四字第 134256號等函文，表示本件購地前經桃園縣政府各級主管審核核准，應無不法不當云云。然土地價格是否合理，唯有當地人士、房地產業者及當地政府，始能知悉，上級機關難以完全瞭解，而上級機關為推行政務，時有需下級機關配合辦理，或基於首長人際關係，或基於業務配合，除下級機關有明顯違法外，上級監督機關多半尊重下級機關所為判斷，參以證人葉錕郎所證「函報縣政府公文是『秘書』親自拿去給縣長批示」，被告曾肇國既親自赴桃園縣政府跑公文，與縣長及相關主管遊說，縣長及各主管或礙於情面，或非當地人士無法知悉本件垃圾場土地合理價格，致核准本件垃圾場土地交易，被告2 人不能以桃園縣政府核准購置本件垃圾場土地函文，執為其無濫用裁量權之事由。另桃園縣政府於前審函覆本院，雖表示本件購地案經桃園縣政府各單位詳為審核等情，然監察院早於83年初已介入調查，如桃園縣政府行文表示漏未詳為審核，行政責任即難避免，包庇貪瀆刑責亦恐上身，該覆函事後所作之解說，亦不能作為有利被告2 人之認定。㈣綜上，本件購地案係被告曾肇國利用職務，主導鎮公所為此一不合常規之交易，高價購買垃圾場土地，從中舞弊之犯行，應可認定。八、被告宋明雄與被告曾肇國有犯意聯絡、行為分擔㈠依前揭臺灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則第2 條規定：鄉鎮縣轄市公所置鄉鎮縣轄市長一人，綜理鄉鎮縣轄市政務，並指揮監督所屬機關及員工。證人即當時楊梅鎮民代表會主席彭勝祿於原審證稱：「要不要購買（土地）是鎮長職權。」（原審卷二第348 頁反面）；被告曾肇國於本院上訴審供稱：「購地委員是鎮長聘請的，會議結果交鎮長定奪。」、「小組會議有記載，但還是交由鎮長裁奪。」（本院上訴卷五第209 頁），於本院更五審供稱：「以權責來講，鄉長任何是（事）可以取捨決定。」（本院更五審卷第60頁反面）。再觀本件附表一土地買賣契約，其前言載明買受人為「桃園縣楊梅鎮公所代表人：宋明雄」（以下簡稱甲方），在結尾簽名欄，記明「立契約書人：甲方桃園縣楊梅鎮公所代表人：宋明雄（印）」。因採購鎮有土地，供設置垃圾場之用，屬鄉鎮縣轄市政務之一，被告宋明雄既為楊梅鎮鎮長，綜理全鎮政務，依前揭法令及證人所述，被告宋明雄對購置本件垃圾場土地有決定之權。㈡如前所述，被告曾肇國為被告宋明雄之左右手，被告宋明雄並指定被告曾肇國擔任購地小組召集人，兩人關係密切，有關本件購地價格，被告宋明雄於83年8 月30日偵查庭陳稱：「（我）有認為（價款過高）太高。」（83年度偵字第9960號卷一第246 頁反面），亦坦承認為本件土地交易價款過高，證人徐發燦於北機組證稱：「因鎮長宋明雄及秘書曾肇國堅持要購買上述土地做為垃圾場用地解決垃圾問題，故指示清潔隊簽文給桃園縣政府，表示要購買頭湖段28筆土地做為垃圾場用地。」（83年度偵字第10093 號卷一第195 頁），被告宋明雄在明知土地價格過高、超乎常情情形下，未指示再行議價，反而堅持以此不合理價格購買垃圾場用地，則被告宋明雄與被告曾肇國有犯意聯絡、行為分擔之情甚明。九、新舊法之比較㈠刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。㈡有關罰金刑之金額，修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元1 元以上; 修正後刑法第33絛第5 款規定：「罰金: 新台幣一千元以上，以百元計算之」，最低額為1000元，以修正前之法律規定較有利於被告。㈢刑法第65條第2 項有關無期徒刑之減輕效果，修正前規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正後同條項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，以修正前之規定較有利於被告。㈣修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後刑法將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。以本案而言，被告宋明雄、被告曾肇國購辦公用物品舞弊，有犯意聯絡、行為分擔，無論依修正前後法律規定，均構成共同正犯，刑法之修正，對被告2 人，無有利或不利之可言。㈤被告2 人行為後，貪污治罪條例部分條文於95年5 月30日修正，被告行為時貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」95年5 月30日修正後貪污治罪條例第2 條則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」其立法理由係配合修正後刑法第10條第2 項關於公務員定義所為之修正，而修正後刑法第10條第2 項對於公務員之定義，雖由「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，因被告宋明雄於79年3 月1 日擔任楊梅鎮第11屆鎮長，負責綜理、督導楊梅鎮所有公共政務及公用財產之購買及款項請領等業務，被告曾肇國自79年3 月1 日起擔任楊梅鎮公所秘書，負責承鎮長之命處理事務，其2 人為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員，同有貪污治罪條例之適用，法律之修正，對被告2 人，並無有利、不利之情形。㈥貪污治罪條例於81年7 月17日修正公布名稱及全文，關於購辦公用物品舞弊部分，被告2 人行為後，該條例於85年10月23日修正，原規定之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，修正之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金」，舊法即81年7 月17日修正之行為時法，對被告2 人較為有利。㈦關於褫奪公權部分，修正刑法第37條第2 項有關褫奪公權之範圍及刑期基準，雖有所變更，然褫奪公權為從刑，附隨主刑一體適用法律，且行為時貪污治罪條例第16條規定，宣告有期徒刑以上之刑者，當然宣告褫奪公權，故本件應適用貪污治罪條例之特別規定，無獨立比較新舊法之問題。㈧本件綜合比較刑法及貪污治罪條例新舊法規定，新法並未較有利於被告2 人，依刑法第2 條第1 項前段規定，應整體適用81年7 月17日修正之行為時貪污治罪條例及94年2 月2 日修正前之刑法。十、論罪之說明㈠被告宋明雄為鎮長，負責綜理、督導楊梅鎮所有公共政務、公用財產之購買等業務，被告曾肇國為秘書，負責承鎮長之命處理事務，因被告宋明雄有辦理採購鎮有公產之權，並指定被告曾肇國參加購地小組，擔任召集人，2 人負責購置附表一垃圾場用地，大量浪費公帑，超乎合理價位，購入垃圾場用地，有舞弊之行為，核其所為均係犯81年7 月17日修正公布貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款購辦公用物品有舞弊情事之罪。㈡檢察官認被告宋明雄係犯同條例第6 條第1 項第4 款對於主管事務直接圖利罪，因圖利罪之性質，屬於概括規定，範圍較廣，苟犯罪行為人所為，合於其他特定要件，而有專條可據以處罰者，應依特別規定優於概括規定之競合法則，適用該特別規定，被告宋明雄應論以購辦公用物品舞弊罪，不再論以圖利罪。起訴法條容有未洽，應予變更。㈢被告宋明雄、被告曾肇國有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。十一、撤銷改判之理由㈠有關本件購置垃圾場用地，被告宋明雄、曾肇國係購置公用物品，尚未進行相關公用工程，原審論以經辦公用工程舞弊罪，有適用法律不當之違失。㈡垃圾場用地投資人即第一審共同被告黃龍英、溫盛浮、劉火土等人，與被告2 人，係處於對立之地位，黃龍英集團屬受圖利之一方，業經本院更四審判決無罪確定，原審論以其等與被告2 人共同舞弊，亦有認定錯誤之不當。㈢貪污治罪條例第9 條規定：犯同法第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。立法意旨在維持公務之純潔性，並嚴禁享受不法所得。原審諭知連帶追繳被告2 人舞弊所得1,512 萬 9,900 元（楊梅鎮公所給付之部分價金9,700 萬元，扣除賣方原購入價金8,187 萬900 元之餘額），並返還予楊梅鎮公所，然附表一土地出面訂約之黃龍英，在最高法院審理期間，於100 年3 月8 日，連本帶利將1 億零571 萬6,713 元，以提存方式清償返還楊梅鎮公所，有最高法院92年5 月29日92年度台上字第1141號民事判決、原審90年1 月12日88年度重訴字第211 號民事判決、原審100 年度存字第381 號提存書及國庫存款繳款書可參（最高法院100 年度台上字第5095號刑事卷第149-186 頁、第208-209 頁），原審未及審酌，致諭知發還舞弊所得予楊梅鎮公所，即無從維持。㈣案件自第一審繫屬日起已逾8 年而未能判決確定者，刑事妥速審判法第7 條原規定，須「經被告之聲請」，法院審酌：⒈訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由，⒉案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，⒊其他與迅速審判有關之事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑。103 年6 月4 日修正公布、6 月6 日起施行之刑事妥速審判法第7 條，認案件久懸未決而侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，增列「法院得依職權」酌量減輕其刑。本件係於83年10月24日繫屬第一審法院，有原審收文日期印戳可參（原審卷一第1 頁），迄今約已21年1 月，案件仍未確定，被告2 人及其辯護人在本院更五審雖均未主張適用刑事妥速審判法，依前揭說明，本院仍應依職權衡酌有無刑事妥速審判法第7 條之適用。本院審酌本件五度經最高法院發回更審造成延滯，肇因於檢察官起訴之犯罪事實共有4 大部分，即購置垃圾場用地土地、納骨塔工程、拓寬上陰影窩段道路及統一社區駁崁，起訴被告共有19人之多，法律關係繁雜，卷證浩繁，需調查之人證、事證甚多，致法院費時調查，而被告2 人除在押期間外，每次庭期均自行到庭應訊，則本件之延滯，非屬被告宋明雄、曾肇國個人事由造成，符合上述減刑之條件。因量刑情事有所變更，涉及被告權益，原審未及適用刑事妥速審判法，本院仍有依職權指正之必要。㈤被告宋明雄、曾肇國提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決關於購置垃圾場舞弊部分，既有前揭可議之處，自屬難以維持，應予撤銷改判。十二、量刑之說明本院審酌被告2 人受有大專教育，曾分別擔任地區青商會會長，本應具高度服務鄉梓之公益角色，以造福地方，竟不知潔身自好，利用購置垃圾場土地之機會，共同舞弊，舞弊所涉金額高達數千萬元，嚴重敗壞官箴，腐蝕地方自治根基，影響政治清明至鉅，犯後飾詞諉責，不見悛悔，其中被告曾肇國，除在外營利投資外，更於事前向原地主施壓、購地，於鎮公所購地小組開會時堅持己見，在議價時任賣方予取予求，購地成交後催促承辦人員付款，及其他一切犯罪情狀，在依刑事妥速審判法第7 條減輕其刑後，判處被告宋明雄有期徒刑5 年6 月，被告曾肇國有期徒刑7 年，並分別諭知褫奪公權3 年、5 年，以示儆懲。因無確切證據足資證明舞弊所得流入被告2 人荷包，故本院不為追繳、沒收之諭知，併予敘明。十三、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另略稱：被告宋明雄、曾肇國違反購地小組決議，指示清潔隊長徐發燦，將購地案以核備方式呈報上級，卻不將將地價過高之事，登載於職務上所掌管之公文書，致桃園縣政府誤信楊梅鎮公所已通過購地案，而准予核備，使楊梅鎮公所以每公頃6,172 萬元之不合理高價，向第一審共同被告溫盛浮、劉火土、黃龍英、曾淑貞等人（此部分業經判決溫盛浮等人無罪確定），購買如附表一所示之土地，足以生損害於楊梅鎮公所，因認被告宋明雄、曾肇國與第一審共同被告徐發燦（徐發燦業經判決無罪確定）均另涉犯刑法第 213 條公務員登載不實之罪嫌云云。㈡檢察官認被告2 人涉有前開犯行，係以呈報桃園縣政府核備之公文，實由被告宋明雄、曾肇國指示第一審共同被告徐發燦所擬，再請清潔隊員陳金菊謄寫，經證人陳金菊證明屬實，並有卷附楊梅鎮公所82年7 月8 日（82）楊鎮清字第 13728 號函稿足稽，因購地委員會議決議將地價偏高之事呈報縣政府，被告曾肇國明知公文稿漏未敘明此情，卻照常蓋章，掩護過關，被告宋明雄亦明知其事，仍予以判行，為其論據。㈢被告2 人均堅決否認有公務員登載不實文書之犯行。㈣刑法第213 條公務員登載不實罪之成立，以故為不實為前提，即以確知其所載之事項為不實在為其構成要件之一。本件購地小組於82年7 月7 日第7 次會議時決議，將購地問題改交由上級機關桃園縣政府決定，並均表示需將價格過高之問題報知縣政府，而楊梅鎮公所82年7 月8 日( 82) 楊鎮清字第13728 號函，雖未將之記載於呈報公文之主旨欄與說明欄，然有關購地小組第7 次會議之決議，隨同該函一併發文呈送桃園縣政府，此觀該函說明欄一所附附件，即可知之。是被告宋明雄、被告曾肇國分別審稿、判行之前函，即不得論以故意隱匿而不實。原審認定被告2 人此部分所為僅係不當，其論述理由雖有不同，被告2 人不構成犯罪之結論則無二致。檢察官以被告2 人呈報公文故意漏載地價過高之內容，是為不實，而非不當等語，提起上訴，難認為有理由。因該部分與前揭論罪科刑部分有牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300 條、81年7 月17日修正公布貪污治罪條例第2 條第1 項前段、第4 條第1 項第3 款、第16條、修正前刑法第28條、第37條第2 項、第11條前段、刑法第 2 條第1 項前段、刑事妥速審判法第7 條，判決如主文。本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。中華民國 104 年 12 月 16 日刑事第七庭審判長法官周政達法官汪梅芬法官曾德水以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳怡君中華民國 104 年 12 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文 81年7 月17日修正公布貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：三、建築或經辦公用工程，或購辦公用器材、物品，浮報價額數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。附表一： ┌──┬──────╥──┬──────╥──┬──────┐ │編號│地號：頭湖段║編號│地號：頭湖段║編號│地號：頭湖段│ ├──┼──────╫──┼──────╫──┼──────┤ │ １ │ 72－2 ║  │ 74－6 ║  │ 77－10 │ ├──┼──────╫──┼──────╫──┼──────┤ │ ２ │ 72－3 ║  │ 74－7 ║  │ 77－11 │ ├──┼──────╫──┼──────╫──┼──────┤ │ ３ │ 72－4 ║  │ 77－2 ║  │ 77－12 │ ├──┼──────╫──┼──────╫──┼──────┤ │ ４ │ 73 ║  │ 77－3 ║  │ 77－13 │ ├──┼──────╫──┼──────╫──┼──────┤ │ ５ │ 74 ║  │ 77－4 ║  │ 77－14 │ ├──┼──────╫──┼──────╫──┼──────┤ │ ６ │ 74－1 ║  │ 77－5 ║  │ 77－18 │ ├──┼──────╫──┼──────╫──┴──────┘ │ ７ │ 74－2 ║  │ 77－6 ║ ├──┼──────╫──┼──────╢ │ ８ │ 74－3 ║  │ 77－7 ║ ├──┼──────╫──┼──────╢ │ ９ │ 74－4 ║  │ 77－8 ║ ├──┼──────╫──┼──────╢ │１０│ 74－5 ║  │ 77－9 ║ └──┴──────╨──┴──────╜ 附表二： ┌──┬──────┐ │編號│地號：頭湖段│ ├──┼──────┤ │ １ │ 84 │ ├──┼──────┤ │ ２ │ 86 │ └──┴──────┘

臺灣高等法院104年度重上更㈤字第10號

關鍵資訊