臺灣高等法院105年度上易字第1737號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1737號

上訴人

即被告

韓侑儒

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第671號，中華民國105年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第8268、8882、9239號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、99年度台非字第59號判決意旨可資參照）。

二、經查：

㈠、原審判決認定上訴人即被告韓侑儒分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，⒈於104年10月5日中午某時，在其位於新北市○○區○○路0號5樓住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。⒉於104年10月25日晚間9時許，在新北市板橋區金門街之某友人住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

⒊於104 年11月12日晚間某時，在其位於新北市○○區○○路0號5樓住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；嗣因其為受保護管束人身分，分別依指定期日至臺灣新北地方法院檢察署採尿室採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因悉上情等節，係依被告於偵查、原審審理中之自白，核與臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（分別為採尿日期：①104年10月6日②104 年10月27日③104年11月13日；①檢體編號：000000000②000000000③000000000）共3 紙、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月20日（尿液檢體編號：000000000）、104年11月10日（尿液檢體編號：000000000）、104年11月24日（尿液檢體編號：000000000）之濫用藥物檢驗報告相合，足認被告自白與事實相符，可以採信，堪認被告有於前揭時地之施用第二級毒品犯行；另論敘依諸最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議意旨，被告前因觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序，是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要；「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要；據此，被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，惟其於「附命緩起訴」後，5 年內之緩起訴期間，因另犯施用第二級毒品案件，經同署檢察官以103年度撤緩字第404 號撤銷緩起訴處分書撤銷上開緩起訴處分確定，並聲請簡易判決處刑，而經原審以103年度簡字第4634 號判決判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表可稽，應認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，是其復為本案施用甲基安非他命犯行，自無適用毒品危害防制條例第20條第1 項規定聲請法院裁定觀察、勒戒處遇之必要，應依毒品危害防制條例第24條第2項規定依法追訴；核被告前後3次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前，非法持有第二級毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又其前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第3974號為緩起訴處分確定，並命至指定之醫療機構完成毒品戒癮治療，及定期接受採尿檢驗為緩起訴條件，緩起訴期間自102年8月12日至104年2月11日；①復於緩起訴期間內之103 年間，因施用毒品案件，經原審法院以103年度簡字2115號判決判處有期徒刑3月確定；②又於103年間，因施用毒品案件，經原審法院以103年度簡字3423號判決判處有期徒刑3 月確定；③上開緩起訴部分，則由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度撤緩字第404號撤銷緩起訴處分並聲請簡易判決處刑，經原審法院以103 年度簡字第4634號判決分別判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定；上開①至③所示之罪，嗣經原審法院以103年度聲字第5289號裁定應執行有期徒刑8月確定，於104年6 月28日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑；茲原審判決已詳敘其憑以認定之證據及理由，並無違背證據法則，而原審判決依其確認之事實為法律之適用，亦無違誤。

㈡、原審判決就如何量定被告之刑，併於理由內說明：審酌被告前因施用毒品案件，經檢察官為緩起訴處分，竟於緩起訴期間，又因施用毒品犯行，經判處罪刑並執行，猶未能戒斷毒癮，再為本案犯行，足徵其自我檢束能力低弱，沾染施用毒品之惡習，戕害自身身心健康，兼衡其國中畢業之智識程度、從事洗車業、與父母同住之生活狀況、施用毒品之手段、動機，暨其犯後坦承犯行，檢察官就其所犯各罪分別求處有期徒刑8月等一切情狀，乃分別量處有期徒刑8月、8月、8月，並定應執行有期徒刑1 年10月，以示懲儆；原審顯已基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，量刑並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。

三、被告上訴意旨略以：伊所犯3 罪，均係依指定日期赴新北地檢署採尿室採尿送驗，在自知有施用第二級毒品的情形下，仍自動依指定期日前赴採尿室自願採尿送驗，理應符合自首應予減刑，且第二級毒品之量刑，科刑四、五個月者，比比皆是，上訴人之刑責過重，並請念及施用毒品僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且伊犯後供認全部犯行，請法院從輕量刑云云。

四、然：㈠、按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」現行法律對自首之處罰，採「得減」主義，非採「必減」主義，自首是否減輕其刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，被告上訴主張自首即應予減刑，已有誤會；次按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須對未發覺之罪向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪且有受裁判之事實，始生效力，矧被告僅以其明知無法通過觀護人採集尿液之檢驗結果，仍前往向觀護人報到，而認有自首之適用云云，然徵諸卷內證據資料並未見被告向觀護人供承其施用毒品並請觀護人轉送偵查機關之事實，而係觀護人取得被告尿液檢驗結果後向檢察官提出報告書，由檢察官分案偵辦（見各前開案號偵卷第1 頁）無誤，揆諸上揭說明，被告所為核與自首之要件不符，其前揭所指，亦有誤會。㈡又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。矧就本案之量刑，原審已審酌如上述二㈡所載等一切情狀（見原審判決書第4 頁第14至22行），其刑之量定尚無不當或違法情事；況被告前有多次施用毒品前科，詎竟再為本件施用第二級毒品犯行，難認其於本案具悔過之心，兼衡其另於104年8、9月間，仍因施用第二級毒品案件，經原審法院另以105年度簡字第1532號判決判處有期徒刑6月、6月、6月，並定應執行有期徒刑1年4月在案，有前揭案號判決書可稽，其猶復為本案犯行，則原審以被告本案犯行具有累犯加重事由，依法加重後，量處有期徒刑8月、8月、8月，並定應執行有期徒刑1 年10月，核無量刑顯然失出或有失衡平之情事；是綜觀被告上訴意旨，或屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，或就不構成自首事項請求予以減刑，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，被告上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。