臺灣高等法院105年度上易字第2582號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2582號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

曹乃元

選任辯護人

李志正律師

被告

歐建生

上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣士林地方法院105 年度易字第418 號，中華民國105 年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第6396、8303號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曹乃元因其女友鄒美英與同事歐建生、林佳蓉發生嫌隙，遂於民國105 年4 月9 日晚間11時許，與鄒美英前往臺北市○○區○○○路000 巷口處，與歐建生、林佳蓉理論。嗣曹乃元因不滿歐建生對其吐口水，竟基於傷害之犯意，先徒手毆打歐建生左臉及下巴等處，再接續對歐建生胸口處拉扯，使歐建生受有下唇擦傷、左耳紅腫、肩頸、胸腹部多處擦傷、紅腫等傷害。

二、案經歐建生訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執（本院卷第43至44頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上訴人即被告曹乃元於原審固坦承於前開時、地，與告訴人歐建生發生言語爭執及對歐建生拉扯等事實，然矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當時是歐建生先拉伊衣領，伊才撥開歐建生的手，且鄒美英也在旁邊，伊為了保護自己及女友，才推開歐建生，推開後只有相互拉扯云云。

二、經查：

㈠、曹乃元因其女友鄒美英與同事歐建生、林佳蓉發生嫌隙，遂於前開時間，與鄒美英前往上述地點，與歐建生、林佳蓉理論。嗣因曹乃元不滿歐建生對其吐口水，而對歐建生拉扯等事實，業據曹乃元於警詢、偵查及原審均自承無訛（偵6396卷第11、21頁，原審卷第18頁），核與證人即告訴人歐建生於警詢、偵查及原審所證稱之發生言語爭執緣由及曹乃元對其拉扯等節大致相符（偵6396卷第4 至5 、21頁，原審卷第51至52頁），另證人在場之鄒美英及林佳蓉分別於偵查及原審證稱：曾見聞曹乃元與歐建生發生言語爭執乙情（鄒美英部分見偵6396卷第26頁，原審易字卷第38至39頁；林佳蓉部分見偵6396卷第24至25頁，原審易字第41至42頁），堪認曹乃元前開陳述與事實相符，堪可採信。

㈡、曹乃元與歐建生發生言語爭執後，曹乃元究有無出拳毆打歐建生乙情：

⑴歐建生於警詢時稱：伊對曹乃元吐口水後，曹乃元即毆打伊（偵6396卷第4 頁），於偵查中證稱：曹乃元用拳頭打伊左臉頰到左胸口（偵6396卷第20頁），於原審證稱：伊與曹乃元言語爭執後，曹乃元先從伊後面吐一口檳榔汁，隨即伊也吐曹乃元口水，曹乃元右拳就揮過來打中伊左臉及下巴，伊很生氣揮了一拳空拳，沒有打中曹乃元，林佳蓉衝過來拉住伊右手，伊只能用左手抵擋，但是曹乃元仍一直揮拳過來，又揮了5 、6 拳等語（原審易字卷第52頁）。觀諸歐建生前開證述內容，除就確遭曹乃元出拳毆打乙節證述明確外，尚就曹乃元何以對其出拳毆打及毆打身體何部位等細節均能證述一致，且與林佳蓉於偵查及原審證稱之歐建生反吐曹乃元口水後，曹乃元就對歐建生揮拳等節互核相吻（偵6396卷第25頁，原審易字卷第42頁）。

⑵鄒美英於偵查中亦證稱：曹乃元有打歐建生臉部等語（偵6396卷第25頁），此亦與歐建生、林佳蓉所證述之曹乃元曾出拳攻擊歐建生臉部乙節相符。況曹乃元於原審審理時經以證人身份詰問時證稱：伊吐歐建生檳榔汁後，歐建生轉頭後就用右手拉我衣領，伊用左手撥開，歐建生右手就要下來了，伊把他擋掉後，右手才出去的等語（原審易字卷第48頁），核與歐建生、林佳蓉所證稱之歐建生反吐曹乃元口水後，曹乃元曾對歐建生揮拳乙節相吻，且經原審當庭勘驗由鄒美英於現場所拍攝影音檔案後所製成勘驗筆錄及擷圖（原審易字卷第21至22、26至28頁），雖無法從影像及對話內容明確釐清整個衝突過程，然依曹乃元及歐建生於原審所稱：衝突過程約略從前述勘驗筆錄之對話內容開始至擷圖1至2所示時間為止（原審卷第22頁），而從卷附勘驗擷圖1、2（原審易字卷第26頁），均可見歐建生右手已被林佳蓉緊緊拉住，此適與歐建生所證述之林佳蓉衝過來拉住伊右手乙情相符（原審易字卷第52頁），足認歐建生、林佳蓉前開所證之曹乃元因歐建生對其吐口水後即對歐建生揮拳等情，當有憑據，足以採信。

⑶再歐建生於本件事發後（即翌日凌晨2 時50分）隨即至醫院驗傷，驗出受有下唇擦傷、左耳紅腫、肩頸、胸腹部多處擦傷、紅腫等傷害，此有臺北市立聯合醫院（陽明院區）驗傷診斷證明書1 紙在卷可查（偵6396卷第6 至7 頁），且參該驗傷診斷證明書內驗傷解析圖所載，歐建生所受傷勢多集中在左臉部、左側頸部及胸部。且依歐建生於原審審理時所提出之當日穿著衣服照片及現場拍攝照片（原審易字卷第64至66頁），可見歐建生當日所穿著衣服左側胸口處確有明顯破裂，此均適與歐建生所指述曹乃元對其攻擊及拉扯之部位相同，足認曹乃元與歐建生言語爭執後，曹乃元確有出拳毆打及拉扯歐建生前述身體各處之行為，並因而造成歐建生受有上揭傷勢之事實，應堪認定。

⑷曹乃元雖辯稱：並未出拳毆打歐建生，僅有與歐建生互相拉扯云云。然曹乃元於警詢時即稱：伊有向歐建生反擊（偵6396卷第11頁），並於原審稱：伊是有出拳（原審易字卷第18頁），況鄒美英於偵查中亦證稱曹乃元有打歐建生臉部乙情（偵6396卷第25頁），均與曹乃元前述所辯稱之僅與歐建生互為拉扯之情顯有不同。至曹乃元於警詢、偵查及原審雖均稱：係歐建生先對其拉扯衣服等情（偵6396卷第11、27頁，原審易字卷第18頁），或稱係歐建生先出手攻擊云云，然曹乃元自警詢起即稱歐建生係拉扯其衣物，可見歐建生並非係對其身體為攻擊，況依前述勘驗筆錄所載本件衝突時之對話內容（原審易字卷第21頁），在發生衝突前，歐建生即警告曹乃元「不要接近」，且當曹乃元質問歐建生為何向其吐口水，歐建生回稱：「我是噎到的」等語後，鄒美英即有大叫之反應，並隨即回嗆歐建生稱：「怎麼樣！你有本事嘛，你不是要找我男朋友，來啊，很厲害！」等語，而此時歐建生即已被林佳蓉拉住（前揭勘驗擷圖1至2），倘此時係鄒美英因其男友曹乃元係先遭歐建生攻擊，歐建生應不會以不要接近之言語警告曹乃元，而鄒美英亦不至於會有前述回嗆言詞，均可徵曹乃元確因不滿歐建生對其吐口水，因而出拳攻擊歐建生，是曹乃元上述所辯，與事實不符，即難採信。

㈢、綜上，本件事證明確，曹乃元前開犯行，已堪認定，自應依法論科。

三、核曹乃元所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。其所為多次傷害行為，係在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

四、原審以曹乃元罪證明確，援引刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌曹乃元本應理性或循正當管道解決紛爭，但卻訴諸暴力，使歐建生受有前述傷勢，且曹乃元犯後否認犯行，犯後態度難認良好，暨斟酌曹乃元係為女友出氣及不滿遭吐口水之犯罪動機、徒手出拳攻擊拉扯之犯罪手段、歐建生所受傷勢非重，曹乃元迄今未能與歐建生達成和解，其教育程度為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康、未婚，現待業中，與母親同住之生活狀況等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。曹乃元上訴認歐建生亦有毆打伊，原審未加審酌，致量刑有失允當云云，惟並無證據證明於本件衝突中，歐建生有傷害曹乃元，理由後述，曹乃元執此上訴請求從輕量刑，檢察官上訴認量刑尚屬過輕，均為無理由，應予以駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告歐建生於民國105 年4 月9 日晚間11時許，在臺北市○○區○○○路000 巷口，因故基於傷害之犯意，徒手毆打告訴人曹乃元，使曹乃元受有左指瘀傷之傷害，因認歐建生涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

三、本件檢察官認歐建生涉犯上開罪嫌，無非係以曹乃元於警詢、偵查之指述、鄒美英於偵查中之證述及臺北市立聯合醫院驗傷診斷證明書等為其主要論據。訊據歐建生固坦承於前開衝突時，曾對曹乃元吐口水及之後曾作勢對曹乃元揮拳之事實，然堅決否認有何傷害犯行，辯稱：曹乃元先揮拳攻擊伊左臉後，伊有以右手出拳反擊，但沒有揮中曹乃元，之後因為林佳蓉一直拉住伊右手，伊只有以左手阻擋曹乃元的持續攻擊及拉扯，沒有再攻擊曹乃元等語。經查：

㈠曹乃元於警詢、偵查及原審審理時雖均證稱：歐建生係先對其毆打，伊也因此受傷等情（偵6396卷第11、21、27頁，原審易字卷第48至49頁），然曹乃元就其所指訴歐建生對其傷害各細節，於警詢時先陳稱：歐建生先拉扯伊衣領，伊將歐建生的手撥開後，歐建生就動手毆打伊（偵6396卷第11頁），後於偵查中則稱：伊與歐建生開始爭吵後，兩個人是互相拉扯，伊也有受傷，歐建生要拉伊的時候，伊用左手格擋，所以伊的左手也有挫傷等情（偵6396卷第21頁），嗣於原審審理時則證稱：是歐建生先用右手拉伊衣領，伊用左手撥開，接著歐建生右手又攻擊伊頭部，伊也用左手擋掉歐建生等情（原審易字卷第48至49頁）。綜觀曹乃元前述證述內容，其對於歐建生於拉扯其衣領後如何對其毆打乙情，於警詢時僅稱遭歐建生毆打，後於偵查中則稱兩人互相拉扯，再於原審改稱：係先撥開歐建生對其拉扯衣領的手，之後再擋開歐建生對其頭部毆打的手各情，可見曹乃元所為不利歐建生之證述，有前後不一之瑕疵。

㈡雖鄒美英於偵查中及原審審理時均證稱：歐建生有打曹乃元頭部等情（偵6396卷第26頁，原審易字卷第39頁），然此與曹乃元於偵查及原審所證述遭歐建生攻擊之部位顯有不同，則鄒美英所為之證述是否可信，即有疑問。況依曹乃元所提出之臺北市立聯合醫院陽明院區驗傷診斷證明書（偵6396卷第30至31頁），曹乃元經至醫院檢傷後，其所受傷勢位置為左第4 指瘀傷，而非頭部，亦與鄒美英所證述歐建生對曹乃元傷害部位不同，是鄒美英所為前開證述，尚無從據為對歐建生不利認定之依據。

㈢至歐建生於警詢時雖已坦承曾對曹乃元反擊（偵6396卷第4頁），另於原審時亦自承：被曹乃元出拳攻擊左臉下巴後，伊有揮拳反擊等語（原審易字卷第18頁），而曹乃元於偵查中及原審亦證稱：歐建生要拉伊的時候伊用左手隔擋，所以伊的左手也有挫傷；歐建生先用右手拉伊衣領，伊用左手撥開，接著歐建生右手又攻擊伊頭部，伊也用左手擋掉歐建生等情（偵6396卷第21頁，原審易字卷第48至49頁），而曹乃元至醫院檢傷後確受有左第4 指瘀傷之傷害，或認曹乃元此部分所受傷勢係因阻擋歐建生揮拳或拉扯攻擊所致云云，惟查：

⑴歐建生與曹乃元發生本件衝突時間為105 年4 月9 日晚間11時許，但曹乃元至醫院檢傷時間為105 年4 月10日，則該檢出之傷害是否與本案有直接相關，即有可疑。

⑵依歐建生前開所述，歐建生對曹乃元出拳反擊時其應屬用力甚猛，而曹乃元既能以左手有效阻擋歐建生之猛力揮拳，曹乃元應係以其左手腕至左肩間之左上肢處為阻擋，始能有效阻擋歐建生對其頭部之猛力揮拳，是若歐建生前述揮拳確曾遭曹乃元以該左上肢處為抵擋，則曹乃元該左手腕至左肩間之左上肢處，衡之常情，理應會受有挫傷、瘀傷等傷勢，而歐建生右手處亦可能因曹乃元前開阻擋而受有傷勢，然觀曹乃元及歐建生前揭驗傷診斷書，該驗傷診斷證明書內均無該處傷勢之記載，則曹乃元所證稱其曾用左手抵擋歐建生之揮拳攻擊，並因而受有左第4 指瘀傷之傷害，恐與常情不合。

⑶且依前述勘驗筆錄，當衝突發生過後，曹乃元曾對鄒美英笑稱：「揍不到就好（台語），他沒揍到我（笑）」等語，然林佳蓉隨後卻對後來到場之歐建評稱：「你看他把他打成這樣啦（台語）」，曹乃元、鄒美英、林佳蓉於原審審理時均證稱該勘驗筆錄所載內容確為案發當時的對話內容（原審易字卷第50、40、42至43頁），可見曹乃元於衝突發生時，即已知悉歐建生當日所為之攻擊並未與其肢體有任何接觸，則曹乃元於前開驗傷診斷證明書所載之傷勢，實與歐建生無涉。基此，除可認歐建生前開所辯，已有所本，亦足徵曹乃元於偵查及原審時所為因阻擋歐建生攻擊致其左手受有第4 指瘀傷之證述，非可採信，當不足為歐建生不利認定之依據。

㈣又按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，刑法第25條第2項定有明文。查，本件歐建生遭曹乃元揮拳攻擊後，雖亦基於傷害之犯意，曾以右手揮拳揮向曹乃元而著手於傷害行為之實行，但因該揮拳並未實際揮擊到曹乃元，此本屬傷害未遂之範疇，而我國刑法傷害罪章並未有處罰普通傷害未遂之規定，基於罪刑法定原則，當無從令歐建生擔負罪責，併此敘明。

四、綜上所述，檢察官所提證據及指出證明之方法，無法排除合理懷疑，進而說服本院形成歐建生確有傷害曹乃元成傷之確信，且亦查無其他積極證據足資認定歐建生確有起訴書所指上述犯行，揆諸前揭規定及說明，自應為歐建生無罪之諭知。原審基此依審理結果而為歐建生無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。

五、檢察官上訴意旨略稱：歐建生雖否認有何傷害曹乃元之犯行，但歐建生於偵審中坦承於前開衝突時，曾對曹乃元吐口水及之後曾作勢對曹乃元揮拳之事實，且雙方互吐口水後進而相互揮拳又互相拉扯，歐建生之衣服確亦有明顯破裂，足見雙方確有近距離之肢體接觸，導致曹乃元受有左指瘀傷之傷害，自係雙方衝突互毆之結果，且雙方衝突互毆過程，亦經曹乃元指述、鄒美英證述及臺北市立聯合醫院驗傷診斷證明書在卷可佐。乃原審以曹乃元所為不利歐建生之證述，恐有前後陳述不一之瑕疵及歐建生揮拳並未實際攻擊到曹乃元，屬傷害未遂而諭知無罪。其認定事實及適用法律，均有誤謬云云。惟原判決就曹乃元之指述、鄒美英證述何以不採，及臺北市立聯合醫院驗傷診斷證明書上所記載之曹乃元左指瘀傷依當時狀況判斷，應非是衝突所造成，均已詳加論述，檢察官上訴意旨，仍就對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆再爭執，惟依公訴人所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定歐建生涉有傷害犯行，已如前述，公訴人並未進一步提出積極證據以實其說，所言尚屬臆測，其上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277 條傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。