臺灣高等法院105年度上易字第2598號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2598號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

柳富元

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審易字第3600號，中華民國105 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第19109 號、105 年度偵字第17388 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、柳富元前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處罪刑，並由臺灣新北地方法院（原名：臺灣板橋地方法院）以101 年度聲字第1042號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年，於民國102 年12月22日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，意圖為自己不法之所有，於105 年5 月20日晚間7 時許，由不知情配偶林月鳳（業經檢察官為不起訴處分）騎乘車牌號碼000000號普通重型機車搭載，前往鄧梅禮位於新北市○○區○○路000 巷00號住處，自1 樓攀爬欄杆至2 樓，以抹布包捲鐵窗向上施力予以破壞後，自該處踰越進入鄧梅禮住處2 樓，徒手竊取鄧梅禮所有之單鑽戒指、項鍊墜子、鑽石線戒、鑽石戒指、歐米茄手錶、金色手錶各1 只、黃金飾品、歐元3600元，得手後隨即離去。嗣鄧梅禮發覺財物遭竊，經報警處理，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本院審理範圍：原判決認定被告柳富元先後於104 年10月14日、105 年5 月20日毀壞安全設備侵入呂秋盈、鄧梅禮之住宅竊盜，分別為有罪判決後，臺灣新北地方法院檢察署檢察官僅就105 年5月20日之加重竊盜犯行聲明不服，提起上訴，此業據上訴書記載綦詳（本院卷第15、16頁），104 年10月14日之加重竊盜犯行則因檢察官、柳富元均未提起上訴而告確定。是以本院審理範圍即以檢察官提起上訴之105 年5 月20日加重竊盜部分為限，合先敘明。

二、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、柳富元已分別於本院準備程序、審理時表示同意有證據能力（本院卷第79、80、100 、101 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

㈡本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

三、上揭犯罪事實，業據柳富元於警詢、偵查、原審及本院準備程序均自白不諱（105 年度偵字第17388 號偵查卷《下稱偵查卷》第12、13、121 、122 頁，本院卷第80頁），核與證人即告訴人鄧梅禮於警詢中指述之情節相符（偵查卷第27至29頁），並有監視錄影翻拍照片、車輛詳細資料報表在卷可稽（偵查卷第47至54、58頁），足認柳富元前揭任意性之自白，確與事實相符。從而本案事證明確，柳富元之犯行堪予認定。

四、按刑法第321 條第1 項第2 款之「門扇」，專指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言，「其他安全設備」則指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547號判例意旨）。又所謂「毀越」，係指毀損及超越、踰越而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同（最高法院22年上字第454 號判例意旨）。柳富元以抹布包捲鐵窗向上施力予以破壞後，自該處踰越進入鄧梅禮住處行竊，核其所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪。柳富元前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其前受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

五、撤銷改判之理由：

㈠原審以柳富元罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟：柳富元行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定，已經修正，並增訂第38條之1 至第38條之3 等規定，均自105 年7 月1日起施行，刑法第2 條第2 項亦修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是以本案關於沒收之諭知，均應適用修正後即現行相關規定論處。而「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因⑴明知他人違法行為而取得；⑵因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得；⑶犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得者，亦同」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，修正後刑法第38條之1 第1 項至第4 項分別規定甚明，可知修正後刑法沒收章已無抵償之規定，蓋以追徵價額作為犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之執行方式，不因犯罪所得態樣不同而有差別。柳富元竊得鄧梅禮住處之前揭財物後，將之交予真實姓名年籍不詳、自稱「林忠義」之錢莊人員，因此抵償欠款新臺幣（下同）16萬元乙節，業經柳富元自承在卷（偵查卷第13、122 頁，本院卷第81頁），足認該16萬元即屬柳富元犯罪所變得之財產上利益，原審雖已依現行刑法第38條之1 第1 項規定，就此等未扣案之犯罪所得宣告沒收，然漏未依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法即有未合。

㈡檢察官提起上訴，意旨略以：柳富元侵入鄧梅禮住處竊得之財物包括單鑽戒指、項鍊墜子、鑽石線戒、鑽石戒指、歐米茄手錶、金色手錶各1 只、黃金飾品、歐元3600元，價值高達125 萬元，非僅柳富元所稱之16萬元，足認柳富元造成鄧梅禮居家安全危害及財物損失甚鉅，且迄未能與鄧梅禮達成和解，原審竟僅量處有期徒刑10月，並諭知沒收犯罪所得16萬元，顯係過輕，亦有判決不備理由之嫌，為此提起上訴等語。然按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。原審已審認柳富元為累犯，應依法加重其刑，並於量刑時衡酌刑法第57條所列一切情狀，於理由內說明柳富元未思以正當管道獲取財物，為一己私慾而漠視法令禁制，竊取他人財物，所為對社會經濟秩序及他人財產、居家安全之危害均非輕微，惟犯後尚能坦承全部犯行，態度非劣，兼衡其犯罪之動機、手段、智識程度、生活狀況及竊得之財物價值等一切情狀，而在法定刑度內量處有期徒刑10月，並無濫用裁量權限、逾越法定範圍或失之過苛之情形。是以檢察官指摘原判決量刑過輕，尚屬無據。惟原判決既有如前所述之可議，即屬無可維持，仍應由本院將原判決關於105 年5 月20日毀壞安全設備侵入住宅竊盜部分暨定應執行刑及諭知「犯罪所得合計22萬元沒收之」部分均予撤銷。

㈢爰審酌柳富元素行非端，其正值中壯，身強體健，竟不思自食其力賺取所需，所為欠缺尊重他人財產權及守法觀念，復有害居家安全及社會治安，甚屬不該，惟始終坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段及竊得之財物價值等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

六、柳富元因竊盜所變得之財產上利益為16萬元，業經本院審認如上，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之鑽戒盒子1 個，無證據證明屬柳富元竊得之財物，又非違禁物，故不併予宣告沒收，附此敘明。

七、柳富元業經合法傳喚，有本院送達證書1 份在卷供憑（本院卷第85頁），其無正當理由不到庭，爰不待其等陳述，逕為一造辯論之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。