臺灣高等法院105年度上訴字第112號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第112號

上訴人

即被告

張賽全

選任辯護人

李富湧律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度原訴字第9 號，中華民國104 年5 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第21622 號、第23733 號、第26186 號、103 年度毒偵字第5519號、第5520號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張賽全、林景雲（所涉犯行，另由臺灣新北地方法院另行審結）明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所公告列管之第一級、第二級毒品，未經許可不得施用、持有、販賣，竟仍為下列行為：

（一）張賽全與林景雲共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，使用林景雲所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，於如附表壹所示之時間、地點，販賣如附表壹所示之海洛因予周義恩（交易之數量、價金及過程均詳如附表壹所示）。

（二）張賽全與林景雲共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之各別犯意聯絡，分別使用林景雲所有之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，及張賽全所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，先後於如附表貳各編號所示之時間、地點，販賣如附表貳各編號所示之甲基安非他命予謝文凱、謝秉勳、黃偉傑（各次交易之數量、價金及過程均詳如附表貳各編號所示）。

二、張賽全前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度毒聲字第174 號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於民國101 年5 月10日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以101 年度毒偵字第100 號為不起訴處分確定。詎張賽全明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍分別基於施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於103 年8 月1 日某時許，在其當時位於新北市○里區○○路0 段000 號16樓之8 （起訴書誤載為「新北市○里區○○路0 段000 號24樓之5 」）居所樓下，以新臺幣（下同）7 、8 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購買海洛因6 包（驗前總淨重逾2.15公克，取樣0.01公克鑑驗用罄，驗餘總淨重逾2.14公克），及純質淨重逾20公克之甲基安非他命8 包（驗前總淨重逾52.8590公克，取樣0. 2866 公克鑑驗用罄，驗餘總淨重逾52.5724公克，驗前純質總淨重則逾45.6975 公克），並自斯時起持有之。復於103 年8 月6 日上午10時許，在其當時位於上址居所內，取前揭海洛因之少部分（重量不詳），以針筒注射之方式，施用海洛因1 次，並旋於5 分鐘後，取前揭甲基安非他命之少部分（重量不詳）置於玻璃球內，再用火燒烤該只玻璃球，藉以吸食所生煙氣方式施用甲基安非他命1 次。

三、張賽全明知非經中央主管機關內政部許可，不得無故持有子彈，竟仍於不詳時間，以不詳方法，取得非制式子彈2 顆，並藏放於上址居所而持有之。

四、嗣經警依臺灣新北地方法院核發之通訊監察書對林景雲使用之上開門號之行動電話實施通訊監察，並於103 年8 月6 日下午5 時25分許，持臺灣新北地方法院檢察署檢察官所核發之拘票至新北市○里區○○路0 段000 號前拘提林景雲，並徵得林景雲、張賽全同意後，在新北市○里區○○路0段000號16樓之8執行搜索，當場扣得林景雲所有之行動電話2支（其中1支搭配門號0000000000號SIM卡1張、另1支搭配門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），及張賽全所有之行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1 張）、如附表叁各編號所示之物，再經警採張賽全尿液送驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。

五、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊移請該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）前揭事實欄一（一）、（二）所載之事實，訊據被告張賽全於本院審理中坦承有交付上揭毒品及收取款項之犯行，惟矢口否認有販賣營利意圖，就事實欄一（一）部分辯稱：不是伊販賣，是周義恩拿完東西，說袋子破了，叫伊跟伊女朋友林景雲說賣他多一點，林景雲才拿電話給伊聽，後來林景雲又拿0.7 公克叫伊拿下去給他，伊沒有賺他的錢，第一次交易金額伊不知道，是第二次他打來林景雲把電話交給伊聽周義恩說他袋子破掉，說要再補500 元給他，叫伊女朋友多一點東西給他，所以500元一樣拿0.7公克給他，第一次的電話不是伊聽的，第一次伊也沒有幫伊女朋友拿下去，因為他打電話來，所以伊才幫伊女朋友拿下去，收500元，500元是周義恩主動講的，周義恩說要補500 元再多一點給他，伊轉述給伊女朋友，伊跟伊女朋友林景雲講他一定會多給周義恩的，因為他們販賣東西伊從來不插手，周義恩打電話來說袋子破了，他每次都說袋子破了，叫伊跟伊女朋友說，伊跟林景雲說他就會同意，只是給多給少伊不知道，東西都是林景雲自己拿的，周義恩跟林景雲拿的時候每次都說袋子破掉了，這次他打給林景雲，林景雲接拿給伊聽，周義恩說袋子破了，叫伊跟林景雲說，所以這次伊才有參與，500 元伊就拿給林景雲，伊自己施用的是安非他命跟海洛因，林景雲自己有他自己的，他販賣是他家的事情，因為伊沒有賣，周義恩跟林景雲拿，伊也不想參與，是1、2次他拜託伊云云（見本院卷第98至99頁）；就事實欄一（二）部分辯稱：伊有幫他拿下去，可是不是伊賣的，伊沒有賺錢，伊全部把錢拿給林景雲云云（見本院卷第99頁反面）。惟查，前揭事實欄一（一）、（二）所載之事實，業據被告張賽全於原審審理中供認不諱（見原審卷第180 頁），核與證人即同案被告林景雲於原審訊問中、證人謝文凱於警詢中、證人周義恩、謝秉勳、黃偉傑於警詢、偵查中證述之情節均大致相符（見103年度偵字第21622號卷第44、59、65至67、75頁、第183頁反面至第184 頁、第189頁反面、第201頁，原審103年度聲羈字第340 號卷第11頁反面至第12頁），其於本院審理中亦坦承其告知其女朋友林景雲販售價格，林景雲都會同意，則其二人就交易金額確有犯意聯絡，非均由林景雲一人自行決定。且經臺北市政府警察局刑事警察大隊依原審核發之通訊監察書對同案被告林景雲使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號實施通訊監察結果，確有監錄被告張賽全與同案被告林景雲以該等門號與證人周義恩、謝文凱、謝秉勳、黃偉傑持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，聯繫如附表壹、貳各編號所示之毒品交易事宜之對話內容，並有監錄同案被告林景雲以門號0000000000號行動電話與被告張賽全持用之0000000000號行動電話聯繫交付如附表貳編號3 所示之毒品予證人黃偉傑之通話內容，此有臺灣新北地方法院103年聲監字第362號、第387號、第543號、第489號、第540號、第643號、第903號號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文在卷足憑（見103年度偵字第21622號卷第68、128至129、131至135頁，103 年度毒偵字第5519號卷第14至19頁）；此外，另有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份在卷可參（見103年度毒偵字第5519號卷第41至44頁），復有同案被告林景雲所有之行動電話2支（其中1支搭配門號0000000000號SI M卡1張、另1支搭配門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、被告張賽全所有之行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM 卡1張）扣案足資佐憑，被告張賽全坦承上開交易均由其交付毒品並收取款項，其與林景雲就販售價格亦能相互討論決定，則其二人就上開販賣毒品犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，應可認定。次查，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認販毒者係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。是應足認被告張賽全分別販賣海洛因、甲基安非他命予周義恩、謝文凱、謝秉勳、黃偉傑，確係出於營利之意圖，至為灼然。綜上，足徵被告張賽全於原審上開任意性之自白與事實相符，俱應堪採信。本案事證已臻明確，被告張賽全如附表壹、貳各編號所示販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行均堪以認定，俱應依法論科。

（二）前揭事實欄二所載之犯罪事實，業據為被告張賽全於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見103 年度毒偵字第5520號卷第7 頁反面，原審卷第180 頁，本院卷第100 頁）；此外，復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見103 年度毒偵字第5519號偵查卷第41至44頁），並有粉末4 包、粉塊2 包、潮解狀白色結晶塊2 包、白色結晶塊6 包、分裝袋6 包（共271個）、注射針筒2 支、電子磅秤2 臺、吸食器5 個等物扣案足資佐憑，而被告張賽全於上開時、地為警扣得之粉末4 包、粉塊2 包（驗前總淨2.15公克，取樣0.01公克鑑驗用罄，驗餘總淨重2.14公克），經鑑驗結果，確均含有海洛因之成分；另被告張賽全於上開時、地為警扣得之潮解狀白色結晶塊2 包、白色結晶塊6 包（驗前總淨重52.859公克，取樣0.2866公克鑑驗用罄，驗餘總淨重52.5724 公克，總純質淨重45 .6975公克），經送驗結果，確均含甲基安非他命成分等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年9 月12日調科壹字第00000000000 號、交通部民用航空局航空醫務中心103 年9 月16日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可參（見103 年度偵字第21622號卷第266頁，103年度偵字第23733號卷第26 6至267 頁），又被告張賽全經警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗之結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見103 年度毒偵字第5520號卷第20、22頁），足認被告張賽全確有持有海洛因，且其持有甲基安非他命純質淨重已逾20公克，並有施用海洛因、甲基安非他命無訛，被告張賽全上揭自白皆與事實相符，應堪採信。再被告張賽全前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度毒聲字第174 號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於101年5月10日執行完畢釋放出所，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再為本案施用海洛因、甲基安非他命犯行，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形（最高法院95年度第7 次刑事庭會議紀錄參照）。從而，本案事證明確，被告張賽全如事實欄二所示之犯行均堪予認定，應依法論科。

（三）前揭事實欄三所載之犯罪事實，業據為被告張賽全於偵查、原審及本院審理中時坦承不諱（見103 年度毒偵字第5520號卷第9 頁反面，原審卷第180 頁，本院卷第100 頁）；此外，復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見103 年度毒偵字第5519號卷第41至44頁），並有非制式子彈2 顆扣案可佐，扣案之子彈2 顆，經送請內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、試射法鑑驗結果，認：送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局103 年9 月15日刑鑑字第000000 0000 號鑑定書在卷可稽（見103 年度偵字第21622 號卷第268 頁），足認扣案之上揭子彈均具殺傷力無訛。被告張賽全上揭自白皆與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告張賽全如事實欄三所示之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）查被告張賽全為本案販賣第一級、第二級毒品行為後，毒品危害防制條例業於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布第4 、9 、36條條文，並自公布日施行。然修正前後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之規定並無二異，自無新舊法比較之必要，附此敘明。

（二）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所明定列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、施用及持有。被告持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、101年法律座談會刑事類提案第25號參照）。

（三）核被告張賽全如事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其如事實欄一（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共3 罪）；其如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；其就事實欄三部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告張賽全於事實欄一（一）所示為販賣而持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收；被告張賽全於事實欄一（二）所示為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收；被告張賽全於事實欄二所示持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，復施用甲基安非他命之低度行為，應為其持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，又其持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告張賽全自不詳時間取得本案子彈至遭查獲時止，持續持有扣案子彈之行為，為繼續犯，屬單一之持有行為。又被告張賽全就所犯如附表壹所示之販賣第一級毒品之犯行，及如附表貳各編號所示之販賣第二級毒品之犯行，與同案被告林景雲間，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告張賽全所為販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪（共3 罪）、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪、未經許可，持有子彈罪之7 罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

（四）次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。又同為販賣第一級、第二級毒品者，其原因動機不一，情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，其中販賣第一級毒品所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，販賣第二級毒品之最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。基此，倘依其販賣第一級、第二級毒品犯罪情狀處低於無期徒刑或7 年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。查被告張賽全所犯如附表壹所示之販賣第一級毒品、如附表貳各編號所示之第二級毒品之犯行，固值非難，惟被告張賽全販賣第一級毒品、第二級毒品之次數分別為1次、3次，價額分別僅500元、1,500、2,000元、2,500元，數量均屬小額零星販賣，獲利均並非甚鉅，且被告張賽全販賣毒品之對象僅為4 人，因其犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，被告張賽全販賣第一級毒品、第二級毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，顯屬販毒網絡最末梢之小販，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，其等或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，以其等之犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，兼及其等法定加重、減輕事由，倘仍遽以論處被告張賽全販賣第一級、第二級毒品最低刑，猶屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，是被告張賽全所為如附表壹所示販賣第一級毒品、如附表貳各編號所示販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，對被告張賽全所犯販賣第一級、第二級毒品之犯行均依刑法第59條規定酌減其刑，各減輕其刑。

三、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另認：被告張賽全、林景雲共同意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由同案被告林景雲於103 年7 月21日晚間6 時18分許使用門號0000000000號行動電話與周義恩所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第一級毒品海洛因之合意後，周義恩遂於上開通話過後3 分鐘，至被告張賽全與同案被告林景雲位於新北市○里區○○路0 段000 號16樓之8 居所樓下見面，由林景雲交付重量0.7 公克之第一級毒品海洛因1 包予周義恩，周義恩則支付1,000 元予同案被告林景雲。因認被告張賽全此部分亦涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。復按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年臺上字第1060號判例、86年度臺上字第753 號判決意旨參照）。

（三）檢察官認被告張賽全涉有販賣第一級毒品犯行，無非以證人即同案被告林景雲於警詢、偵查中之證述、證人周義恩於警詢及偵查中之證述、同案被告林景雲所有之門號0000000000號行動電話與證人周義恩使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等證據資料，為其論據。

（四）經查：證人即同案被告林景雲於警詢中證稱：關於伊以門號0000000000號行動電話，與周義恩使用之門號0000000000號行動電話於103 年7 月21日晚間6 時3 分許至45分許之通話內容，伊不知道周義恩找伊作何事，伊也不知道通話內容中提及：「袋子破掉」、「我再給500 」是什麼意思等語（見103年度毒偵字第5519號卷第8頁反面），並於原審訊問中證稱：伊沒有當場看到周義恩跟張賽全拿海洛因等語（見本院103年度聲羈字第340號卷第12頁），證人周義恩則於警詢、偵查中證稱：伊使用上開門號之行動電話與林景雲使用之上開門號行動電話於103年7月21日晚間6時3分許至45分許之通話內容，除了同日晚間6 時38分許通話內容之後半段為伊與被告張賽全之通話內容外，是伊與林景雲聯繫購買毒品海洛因，伊與林景雲在同日晚間6時18分許通話後3 分鐘，林景雲在其位於新北市八里區龍米路之租屋處交付0.7 公克海洛因給伊，雙方一手交錢一手交貨，後來因為袋子破掉，海洛因有漏，所以伊向林景雲、被告張賽全反映再買一次，所以才於同日晚間6 時45分許通話後3分鐘，由被告張賽全交付0.7公克之海洛因給伊。伊再給被告張賽全500元等語（見103年度偵字第21622號卷第75頁、第189頁反面），則尚難僅以證人即同案被告林景雲、證人周義恩上開證述據以認定被告張賽全有參與同案被告林景雲與證人周義恩於同日晚間6 時18分許通話後之第一次交易海洛因之犯行。再觀以同案被告林景雲以上開門號行動電話，與證人周義恩以上開門號行動電話於103年7月21日晚間6 時3分許至18分許之通話內容：「A（即同案被告林景雲，下同）：喂。B （即證人周義恩）：我要過去。A：你過來阿。阿你那邊有沒有『筆』？B：沒有。我等一下到你趕快下來，不然我要跑去醫院喔。A：好掰掰。B：好掰。 A：喂。B：喂，趕快下來，我有幫你買了。」，嗣於同日晚間6 時38分許，有如下之通話內容「A：喂。B：喂，阿全勒？你叫他聽下？ A：怎樣？阿？B：你叫他聽，袋子破掉了，我跟你講啦，我再給你500，阿你再。」，有通訊監察譯文1份在卷可參（見103年度毒偵字第5519號卷第19頁），觀諸上揭通話內容，可見同案被告林景雲持用上開門號行動電話，與證人周義恩持用上開門號之行動電話於同日晚間6時3分許至18分許之通話中，業已約定交易毒品之地點，並已於同日晚間6 時18分許，同案被告林景雲已交付毒品，並向證人周義恩收取毒品對價而完成毒品交易，嗣於同日晚間6 時38分許，證人周義恩始以上開門號行動電話與被告張賽全取得聯繫，是依上開通訊監察譯文之內容，尚難遽認被告張賽全有參與同案被告林景雲於同日晚間6 時18分許第一次販賣第一級毒品之犯行，卷內亦尚查無證據證明被告張賽全有參與同案被告林景雲於上揭時地，販賣海洛因予證人周義恩之犯行，亦難認被告張賽全事前已知悉同案被告林景雲上開販賣第一級毒品之犯行，而與同案被告林景雲同具有此部分販賣第一級毒品之犯意聯絡，故難認被告張賽全確有此部分犯行，檢察官上開起訴事實應屬不能證明，原應為無罪諭知，然因此部分與前揭販賣第一級毒品罪部分為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。

四、原審審理結果，認被告所犯罪證明確就事實欄一（一）所為，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項；就事實欄一（二）所為，均適用毒品危害防制條例第4 條第2 項（共3 罪）；就事實欄二所為，適用毒品危害防制條例第11條第4 項、同條例第10條第1 項；就事實欄三部分所為，適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項規定；及前揭不另為無罪諭知，並審酌如下：

（一）被告張賽全曾因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒，並經法院判處罪刑之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命流毒無窮且具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，危害社會治安甚鉅，卻擴大毒品危害程度，仍罔顧及此而為本件犯行，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，又被告張賽全為供己施用而持有甲基安非他命純質總淨重逾45.6975 公克，且再犯施用第一級毒品之罪，足徵其自制力薄弱，顯未衷心悛悔，並未經許可持有非制式子彈，漠視法令之禁制，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，所生危害非輕，再衡被告張賽全各次販賣第一級毒品、第二級毒品、被告張賽全持有第二級毒品純質淨重超過20公克、施用第一級毒品、持有子彈之犯罪動機、目的、手段與情節、行為所生危害及法益侵害性，本不宜過於輕縱，而應施以相當之刑罰，惟念及被告張賽全販賣毒品之對象、次數、重量及金額均非至鉅，且被告張賽全本案持有、施用毒品之犯行，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，又尚無證據證明被告張賽全另持用扣案之非制式子彈於不法犯罪行為，並兼衡其等之智識程度、生活狀況，及犯後均尚知坦承犯行等一切情狀，分別就其上訴部分量處如附表所示原審罪名及宣告刑所示之刑。

（二）沒收：被告張賽全所為如附表壹所示販賣第一級毒品、如附表貳各編號所示販賣第二級毒品之犯行，分別向周義恩、謝文凱、謝秉勳、黃偉傑收取之如附表壹、貳各編號所示之毒品對價，雖未經扣案，然依上開說明，不問該筆金錢中何部分屬於成本，何部分屬於利得，均應在其等各該犯行之主文項內分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，且被告張賽全應與同案被告林景雲連帶沒收，如全部或或一部不能沒收時，以其與同案被告林景雲之財產連帶抵償之。扣案之行動電話2 支（其中1 支搭配門號0000000000號SIM 卡1 之張、另1 支搭配門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張），係同案被告林景雲所有，且分供同案被告林景雲與被告張賽全為附表壹所示販賣第一級毒品、附表貳各編號所示販賣第二級毒品之犯行所持以聯絡販賣毒品事宜所用之物，另扣案之行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張），則係被告張賽全所有，且供其與同案被告林景雲為如附表貳編號三所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業經原審認定如前，亦據被告張賽全於原審審理中供承在卷（見原審卷第179 頁），並有通訊監察譯文附卷可資佐證（見103 年度偵字第21622 號卷第68頁，103 年度毒偵字第5519號卷第14至19頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告張賽全各該犯行之主文項內分別宣告沒收。至扣案之海洛因6 包（驗前總淨重2.15公克，取樣0.01公克鑑驗用罄，驗餘總淨重2.14公克），均係供被告張賽全為施用第一級毒品之犯行所用，而查獲之第一級毒品；甲基安非他命8包（驗前總淨重52.8590 公克，取樣0.2866公克鑑驗用罄，驗餘總淨重45.6975 公克），均係供被告張賽全為持有第二級毒品純質淨重20公克以上所用，而查獲之第二級毒品，業據被告張賽全於原審審理中供承不諱（見原審卷第179 頁），為本案查獲之第一級毒品、第二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬之。又查扣之包裝上開海洛因之外包裝袋共6 個、包裝上開甲基安非他命之外包裝袋共8 個，均應係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，另扣案之注射針筒2 支、電子磅秤2 臺、分裝袋6 包（共271 個），均係供被告張賽全犯本案施用第一級毒品罪所用之物，另扣案之吸食器5 個，則係供被告張賽全犯本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所用之物，且均為被告張賽全所有（扣案之吸食器2 個為被告張賽全所有，另扣案之吸食器3 個，為被告張賽全與同案被告林景雲共有）等情，亦據被告張賽全於原審審理中供明在卷（見原審卷第179 頁），是此部分扣案物品，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定，分別於被告張賽全所犯施用第一級毒品、加重持有第二級毒品之主文項下諭知沒收。扣案具有殺傷力之非制式子彈2 顆，其中1 顆已供鑑定試射完畢，堪認已失其效用而滅失，失其違禁物之性質，所餘之具有殺傷力非制式子彈1 顆部分，自仍具違禁物之性質，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定於被告張賽全所犯未經許可，持有子彈罪之主文項下諭知沒收。另扣案之行動電話1 支、電子磅秤1 臺，為同案被告林景雲所有之物，扣案之行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1 張），則為被告張賽全所有之物，惟同案被告林景雲於警詢中供稱上開扣案物係供其施用毒品所用之物等語在卷（見103 年度毒偵字第5519號卷第5 頁反面），被告張賽全於原審審理中否認上開扣案物為供本案犯罪所用之物（見原審卷第179 頁），復查卷內並無積極證據足認上開扣案物，係被告張賽全、同案被告林景雲因犯本案而持有、使用或所得之物，因與本案被告張賽全、林景雲所犯共同販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪、被告張賽全所犯持有第二級毒品純質淨重超過20公克罪、施用第一級毒品罪、未經許可持有子彈罪無任何關連性，自不得於本案併予宣告沒收。

（三）原審審酌如上，核均無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按犯罪事實之認定、證據之取捨及證據證明力如何，乃事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，故何種證據應予調查，其調查之範圍如何，如不違背經驗法則與論理法則，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決已詳予審酌認定被告犯行所依憑之證據、前案紀錄、刑法第57條各款及前開所列情狀，以為判斷予以綜合考量，於法定刑範圍內詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，原審量刑亦無濫用量刑權限及判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨仍對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，漫為爭執，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，或請求從輕量刑云云，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。