臺灣高等法院105年度上訴字第1578號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1578號

上訴人

即被告

高翊庭

選任辯護人

趙元昊律師

選任辯護人

楊詠誼律師

上訴人

即被告

高偉峻

選任辯護人

葉慶人律師

選任辯護人

吳尚道律師

上訴人

即被告

林修玄

選任辯護人

林桓誼律師

　　　　　　范值誠律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度訴字第512 號，中華民國105 年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第7351、8503、8585、11553 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高翊庭（原名高啟堯）意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國103 年2 月27日某時，透過其手機通訊軟體與鍾允得約定可販售愷他命給鍾允得，並於同日22時許，相約臺北市文山區（下稱文山區）木柵路二段、秀明路一段附近（起訴書誤為木柵路一段）之久康公園（下稱久康公園）會面，鍾允得與其友人黃子揚同往久康公園後，鍾允得先將21萬元現金（採有利高翊庭之認定，詳後述）交予高翊庭，高翊庭告知鍾允得交貨地點另行通知，隨於同（27）日深夜轉往新北市深坑區（下稱深坑區），向姓名及年籍不詳、綽號「阿宏」之成年男子（下稱「阿宏」），以不詳代價，販入愷他命約500 公克（無證據證明純質淨重達20公克以上，下稱愷他命1 包），稍後高照福從林修玄得知高翊庭擬將愷他命1 包交予鍾允得，乃建議高翊庭可將愷他命1 包交給鍾允得，隨即搶回，而無真意交付愷他命1 包予鍾允得。嗣林修玄與高翊庭、高照福與鄭宇翔取得聯繫後，高偉峻駕駛友人之自用小客車（下稱自用小客車）搭載高翊庭，並與林修玄、高照福、鄭宇翔前往臺北市文山區新光路一段、秀明路二段路口（起訴書誤為木柵路）之洗車場（下稱政大洗車場）會面後，高照福提議由高翊庭與高偉峻誘使鍾允得前往臺北市文山區新光路2 段木柵動物園前之停車場（下稱動物園停車場），高照福、林修玄、鄭宇翔則遮掩面容及機車車牌，佯裝不詳歹徒下手行搶鍾允得之愷他命，謀議既定，高翊庭、高偉峻、林修玄、鄭宇翔、高照福（下稱高翊庭等5人）共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上而搶奪之犯意聯絡，由高偉峻駕駛自用小客車搭載高翊庭前往動物園停車場，高照福、林修玄、鄭宇翔均戴口罩遮掩面容，並分騎遮掩車牌之機車2 輛埋伏於動物園停車場附近伺機而動，嗣於翌（28）日0 時11分許至0 時15分許間，見鍾允得與友人黃子揚依約騎乘機車抵達動物園停車場等候，待鍾允得進入高偉峻駕駛之自小客車右後座，左後座之高翊庭佯將裝有愷他命之牛皮紙袋1 包（已將愷他命1 包分裝為5 小包）假意暫交鍾允得驗貨，待鍾允得收取上開紙袋，高照福、鄭宇翔、林修玄旋即衝向自用小客車旁，由林修玄站在左前車旁，假裝控制駕駛高偉峻，鄭宇翔站在左後門旁，假裝控制左後座之高翊庭，另高照福則開啟右後車門，徒手毆打鍾允得臉部1 拳（傷害部分未據告訴），趁鍾允得猝不及防，未能反應之際，以不法腕力搶奪高翊庭甫交付鍾允得之上開牛皮紙袋（內有上開已分裝愷他命5 小包），同時達成鍾允得無法順利取得愷他命1 包之目的，而高照福得手後，隨與鄭宇翔、林修玄趁隙分騎機車逃離現場，並與高翊庭、高偉峻於於高照福之住處會合，並由高翊庭等5 人朋分上開愷他命。嗣警方接獲鍾允得報案後，組成專案小組，經調閱監視器影像等資料，而循線查悉上情。

二、案經鍾允得訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

甲、本院審理範圍：本件起訴後，就販賣第三級毒品未遂及結夥搶奪部分，經原審判決被告高翊庭、高偉峻、林修玄（下稱被告高翊庭等3人）及共同被告鄭宇翔、高照福全部有罪；另被告林修玄與共同被告鄭宇翔、高照福被訴共同傷害部分，均判處公訴不受理。而被告高翊庭等3 人就原判決關於其等有罪部分不服提起上訴，其餘原判決部分均經確定，是本院僅就原判決關於被告高翊庭等3 人有罪部分為審理，合先敘明。

乙、證據能力之說明：

一、證人即共同被告鄭宇翔於警詢所為陳述之證據能力：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。

㈡查證人鄭宇翔於103 年4 月16日及同月17日之二次警詢供述被告高翊庭等5 人，如何於政大洗車場集結會面，並謀議如何分工行搶等情（詳下述），於原審證稱沒有印象、忘記了、不清楚、沒有看見、沒有注意看、不知道、警詢所述不屬實、實際上沒看清楚云云（見原審卷二第4-8 頁），顯就與案情有重要關係之事項，有前後陳述不符之情形。惟證人鄭宇翔於103 年4 月16日製作警詢筆錄之過程，並無遭受脅迫、利誘等不正方法取供之情形，顯係出於任意性所為，業經本院勘驗該次警詢錄音光碟之內容無誤（見本院卷二第220-234頁勘驗筆錄）；又證人鄭宇翔之二次警詢所言，皆與下述卷證資料相符，堪信並非虛構情節之不實陳述，且其二次警詢之供述，其於原審均表示無意見（見原審卷二第44頁反面、第45頁），顯係出於自由意思而為供述，相較於原審所述，距案發後未久，印象清晰，所受外力干涉較少，應具有較可信之特別情況；反之，其於原審之證述則較不可信。又證人鄭宇翔證述被告高翊庭等5 人，如何於政大洗車場集結會面，並謀議如何分工行搶之主要待證事實，就本件案情及相關證據判斷，除其證述外，已無從再依同一供述者取得與先前相同之陳述內容，依上揭刑事訴訟法第159 條之2 之規定，證人鄭宇翔於上揭二次警詢所為之陳述，認均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下引用被告高翊庭、高偉峻、林修玄（下稱高翊庭等3 人）以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟檢察官同意均有證據能力（見本院卷一第246-249 頁），被告高翊庭等3人及其辯護人就上開傳聞證據之證據能力，除被告高翊庭及其辯護人爭執上開證人鄭宇翔於警詢之證述外，於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告高翊庭等3 人及其等辯護人之辯解：

㈠被告高偉峻、林修玄部分：訊據上訴人即被告高偉峻、林修玄就上開結夥搶奪事實，均於本院審理時自白認罪，惟皆請求從輕判處有期徒刑1 年等語（見本院卷二第278 、282 頁）。又被告高偉峻之辯護人辯以：被告高偉峻雖於原審否認犯罪，但於本院審理中坦承結夥搶奪犯行，量刑基礎有所不同，且其上訴後，已與被害人即告訴人鍾允得（下另稱被害人）達成和解，鍾允得於和解書亦表明願意原諒高偉峻及對其請求從輕量刑意旨，本件請判處被告高偉峻最低刑度有期徒刑1 年等語（見本院卷二第281 、282 頁）。另被告林修玄之辯護人辯以：被告林修玄已坦承犯行，且與被害人達成和解，林修玄現有穩定工作，其父親業已退休，家庭經濟重擔需由林修玄負責，本案林修玄涉案參與情節較低，亦請判處最低刑度有期徒刑1 年等語（見本院卷二第281 、282 頁）。

㈡被告高翊庭部分：訊據上訴人即被告高翊庭坦承其於103 年2 月27日晚間，在久康公園向鍾允得收取21萬元，要幫鍾允得購買500 公克愷他命，嗣於同日22時許，與高偉峻、林修玄、鄭宇翔、高照福在政大洗車場會面後，由高偉峻駕車載其前往動物園停車場，而高照福、林修玄、鄭宇翔分騎機車到場，嗣於翌（28）日0 時11分許至0 時15分許，鍾允得與黃子揚依約騎乘機車抵達動物園停車場，鍾允得有進入高偉峻駕駛之自小客車右後座之事實；惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命未遂及結夥搶奪犯行，並辯稱：我在久康公園時，鍾允得、黃子揚一起過來，鍾允得拿21萬元給我，託我幫他買愷他命，我不知道黃子揚是否有聽到，我拿到21萬元時，就要騙鍾允得，我跟鍾允得沒有仇恨，當時只想演一場戲，讓他不要找我麻煩，我只有跟高照福講這件事，高照福就說演一場被搶奪的戲，假裝我要交付愷他命給鍾允得，高照福就從我手上把愷他命搶走，高照福沒有跟我說要帶那些人到動物園停車場，那時高偉峻跟我在一起，他完全不知情，只有開車載我過去，我跟高偉峻也沒有仇恨，我拿到鍾允得的21萬元後，有去深坑區跟「阿宏」買愷他命1 包，並分成5 包放在牛皮紙袋，再帶過去動物園停車場，當時高照福開自用小客車的左後座車門，拿走我手上的牛皮紙袋，那時我還在吸食毒品，後來我們去高照福家裡，我與高偉峻、林修玄、鄭宇翔、高照福（下稱高偉峻等4 人）都在場，我有免費提供愷他命給高偉峻等4 人，並以捲菸方式施用愷他命，當時我們施用2、3 個小時，我承認詐欺鍾允得及持有第三級毒品愷他命云云（見本院卷一第245 、246 頁、本院卷二第57、278 頁）。辯護人則辯以：本案鍾允得證稱向被告高翊庭之購毒價金前後供述矛盾，亦與被告高翊庭所述鍾允得要求購買愷他命之金額不一，且鍾允得使用之手機，亦無向高翊庭購買愷他命之交易訊息，其等顯未達成販毒合意；又被告高翊庭向鍾允得收取21萬元，只是佯騙鍾允得，要去找愷他命的貨源，高翊庭將騙來的21萬元向「阿宏」購買愷他命1 包，是供己施用，並無營利意圖，且其帶在身上的愷他命1 包，一直在其持有中，在自用小客車內，是高照福快速打開左後車門，從高翊庭手上拿走，故意演戲給鍾允得看，鍾允得在車上並未拿到愷他命1 包，原審認定被告高翊庭對鍾允得成立搶奪犯行，顯有違誤等語（見本院卷二第280-302 頁）。

二、經查：

㈠證人即被害人鍾允得於103 年9 月12日偵查中證稱：高翊庭在久康公園問我是否要買愷他命，我交付21萬5 千元給他，請他去調貨，後來約在動物園停車場碰面，我坐上自用小客車右後座，高翊庭從牛皮紙袋拿出愷他命給我驗貨，我看到一個大夾鍊袋，裡面有5 小包愷他命，高翊庭把牛皮紙袋交給我，我把牛皮紙袋放在右手腋下夾著，自用小客車的三個車門同時被打開，高照福過來打我一拳，接著出手搶我的毒品等語（見103 年度偵字第7351號卷〔下稱偵卷〕第314 至315 頁），復於原審證稱：我於案發當日與高翊庭約定以21萬5 千元購買500 公克的愷他命，於103 年2 月27日22時58分許至翌（28）日0 時11分許，與高翊庭多次通話約定交付愷他命地點，最後約在動物園停車場，我與黃子揚的機車停在自用小客車後面，當時高偉峻開車載高翊庭過來，我進入車內右後座進行交易，高翊庭坐在車內左後座等語（見原審卷一第156 頁反面、第157 頁、第160 頁正反面）；核與證人即共同被告高照福於偵查中證稱：我當時在久康公園聽到林修玄說高翊庭要賣毒品給鍾允得，知道高翊庭有積欠賭債，就建議高翊庭賺那個差價，也補不了賭債，倒不如把毒品搶過來，高翊庭就答應等語（見103 年度偵字第8585號卷第147 頁），及於原審證稱：我當時聽到林修玄說高翊庭要賣毒品給鍾允得，就跟林修玄說這樣賣的差價沒辦法還債，不如搶過來，林修玄就去跟高翊庭說，嗣後大家在政大洗車場商議假裝演戲被搶的事情，我在政大洗車場對林修玄、鄭宇翔說要假裝控制駕駛等人，並決定買口罩遮掩面容與車牌，高翊庭來政大洗車場說鍾允得待會會到，並告訴我關於鍾允得的動態，到動物園停車場後，我開啟右後車門，看到鍾允得手上拿一袋東西，就先打鍾允得，再從鍾允得手上把牛皮紙袋拿過來，後來鍾允得、黃子揚都有反抗並毆打我，鄭宇翔、林修玄幫忙將他們推開，幫助我騎上機車，之後我與林修玄、鄭宇翔騎機車離開，我從動物園離開後就回家，並聯絡其他被告過來，我有拿到100 公克愷他命，其他愷他命都交給高翊庭等語（見原審卷二第15頁至第18頁反面、第19頁反面至第20頁），及證人即共同被告鄭宇翔於103 年4 月16日警詢及翌（17）日警詢暨偵查中證稱：高照福於103 年2月底某日約23時至23時30分許，打電話約我在久康公園，後來轉往政大洗車場，高照福告知我要一起搶鍾允得的毒品，當時林修玄也在場，約10分鐘後，高翊庭、高偉峻也到政大洗車場，當時計畫與鍾允得約在動物園停車場，並叫鍾允得坐上高翊庭的自用小客車，一起搶鍾允得的毒品，商議完畢，由高翊庭跟高偉峻先和鍾允得見面，我和林修玄、高照福（下稱我們三人）在政大洗車場等待，等高偉峻駕車及鍾允得騎車經過政大洗車場後五分鐘，我們三人再分騎2 輛機車前往動物園停車場，尾隨在後，準備去搶鍾允得的毒品，在新光路2 段麥當勞轉角處下車後，由林修玄假裝拉扯控制自用小客車的駕駛高偉峻，我假裝拉扯控制左後座高翊庭，另由高照福毆打並控制右後座的鍾允得，高照福搶走鍾允得手中的牛皮紙袋後，當時鍾允得的朋友黃子揚企圖阻擋，和我們三人拉扯，我們三人跟他們扭打後趁隙離開，原本說事成後要分我1 萬元酬勞，最後沒有給我，高翊庭說他們積欠賭債，要想辦法還錢，才會去搶毒品，案發後過幾天，我們相約在高照福家對面的便利商店串證，以飆車隨意看人不爽為名義而攻擊路人交代本案，前往本案事發地點時，我與高照福同乘車號「AVD-3886號」（按對照監視器畫面應係ADV-3886號）重型機車有偽裝，我們三人都戴口罩遮臉，並以抹布及口罩蓋住機車車牌，這在政大洗車場大家就討論好，警方提示監視器畫面的人及機車，確實是我們三人騎車的畫面等語大致相符（見偵卷第170 頁至第171 頁、第175 頁正反面，103 年度偵字第8585號卷第20至21頁）；並有鄭宇翔手繪現場相對位置圖1 張及監視器錄影翻拍照片13張在卷可佐（見偵卷第173 、177-183 頁）。

㈡就上開監視器錄影翻拍林修玄、鄭宇翔、高照福（下稱林修玄等3 人）之照片觀之，於103 年2 月28日：⑴0 時11分7秒攝得林修玄及鄭宇翔、高照福分騎2 輛機車經過於新光路2 段8 號；⑵0 時11分27秒攝得鄭宇翔、高照福所騎機車經過新光路2 段28號麥當勞左旁50公尺號誌桿前；⑶0 時15分31秒在新光路2 段捷運站1 號出口前攝得其中一人奔跑跳上機車，另二人共乘機車逃逸之影像等情，核與證人鄭宇翔之上開證述情節相符。是本件被告高翊庭等5 人共同在動物園停車場之自用小客車內，對鍾允得行搶之時間約為103 年2月28日0 時11分至15分許之間。

㈢參以被告高翊庭於偵查中一度供稱：鍾允得於於103 年2 月27日23時許，在久康公園交給我21萬元，是叫我幫他買愷他命，我後來到深坑區找一位叫「阿宏」男子買500 克的愷他命1 包，我跟鍾允得約在動物園停車場，但沒有要將愷他命1 包交給他的意思等語（見偵卷第106 頁反面），核與卷附被告高翊庭持用門號0000000000號手機於103 年2 月27日之通聯紀錄及通話基地臺移動位置：⑴於103 年2 月27日23時18分至47分許，通話地點由文山區往深坑區及新北市石碇區（下稱石碇區）移動；⑵於同（27）日23時52分至59分許，通話地點由石碇區往文山區移動；⑶於翌（28）日0 時2 分59秒至9 分許，通話地點在政大洗車場附近（文山區新光路1 段66巷6 弄14號12樓及木柵路3 段246 號1 樓）停留；⑷於翌（28）日0 時11分許，通話地點移至動物園停車場附近（文山區木柵路4 段100 號）並撥打電話給鍾允得等情相符（見偵卷第208 頁）。衡情被告高翊庭如無販賣愷他命給鍾允得之意圖，其於久康公園騙取鍾允得21萬元後，大可避不見面，實毋須拿取鍾允得之21萬元後，隨即前往深坑區向「阿宏」男子購買500 克之愷他命1 包。可證被告高翊庭在久康公園，向鍾允得收取21萬元時，即有販賣愷他命給鍾允得之意圖，嗣接受共同被告高照福建議，始轉念假意在車上將愷他命1 包給鍾允得驗貨，並由被告高翊庭等5 人謀議以上開方式共同取奪回鍾允得暫時取得之上開愷他命1 包，達到鍾允得無法順利取得愷他命1 包之目的。

㈣另勾稽上開證人鍾允得、高照福及鄭宇翔之證詞可知，本件被告高翊庭等5 人於政大洗車場會面時，即謀議被告高偉峻駕駛自用小客車載送被告高翊庭前往動物園停車場與鍾允得會面時，高翊庭於車內暫時交付以牛皮紙袋包裹之上開愷他命1 包（另分為5 小包）給鍾允得驗貨後，隨即由林修玄、鄭宇翔分站自用小客車之左前車旁及右後車間，佯裝控制駕駛高偉峻及車內左後座之高翊庭，再由高照福開啟右後車門，趁鍾允得未及防備之際，下手奪回鍾允得暫時取得之上開愷他命，嗣高照福將搶回之愷他命交還高翊庭，即由被告高翊庭等5 人朋分施用。是被告高翊庭等5 人就上開搶奪犯行，均有犯意聯絡及行為分擔甚明。

㈤被告高翊庭及其辯護人雖辯稱鍾允得證述其向被告高翊庭購買愷他命之價金21萬5 千元，與被告高翊庭供稱伊僅向鍾允得收取21萬元等情不符，其等並無販賣愷他命之合意云云。惟證人林晁瑋即鍾允得友人於偵查中證稱：我於103 年農曆過年期間，曾借給鍾允得21萬元等語，此為鍾允得所肯認（見偵卷第271 頁反面、第272 頁），復查無其他積極證據足資證明本案被告高翊庭有向鍾允得收取超過21萬元之現金，故本院認定鍾允得於久康公園交付被告高翊庭之購毒價金，自以21萬元較為可採，而為被告高翊庭有利之認定。又被告高翊庭於久康公園向鍾允得收取21萬元，隨即前往深坑區向「阿宏」男子購買500 克之愷他命1 包，益證被告高翊庭自始即有販賣愷他命給鍾允得之意圖，業如前述，是被告高翊庭及其辯護人此部分所辯，尚不足採。

㈥被告高翊庭及其辯護人另辯解被告高翊庭於久康公園向鍾允得收取21萬，只是佯騙鍾允得，要去找愷他命的貨源，嗣被告高翊庭將騙取的21萬元向「阿宏」購買愷他命，是供己施用，並無營利意圖；又本件被告高翊庭等5 人於政大洗車場會面，是要演戲給鍾允得看，讓鍾允得誤以被告高翊庭帶在身上之愷他命，已遭不詳歹徒搶走，且案發時確係由高照福打開自用小客車之左後車門，從高翊庭手上拿走上開牛皮紙袋及其內愷他命，鍾允得於車上並未遭搶云云。惟查：

⒈被告高翊庭在久康公園向鍾允得收取21萬元時，即有販賣愷他命給鍾允得之意圖，嗣因接受高照福建議，而無意交付愷他命1 包給鍾允得，並由被告高翊庭等5 人謀議以上開行搶方式，致鍾允得事實上無法取得愷他命1 包等情，已如前述。

⒉證人即共同被告高偉峻於本院證稱：我在政大洗車場時，高翊庭跟我講說準備演一齣戲給鍾允得看，叫我負責開車載他，開到動物園停車場時，坐在車內不要動，後來鍾允得上車坐在副駕駛座的後方，我不知道高翊庭與鍾允得在講什麼，林修玄有過來拔我車子的鑰匙，我沒有看到鄭宇翔，有看到高照福打開副駕駛座後面鍾允得這邊的車門等語（見本院卷二第146-147 頁）；核與證人即共同被告林修玄於本院證稱：在動物園停車場時，高偉峻負責開車，高照福叫我負責拔自用小客車的鑰匙，假裝把自用小客車熄火，當時車窗沒有關上，我就手伸進去把鑰匙抽走，我有看到高照福是開副駕駛座後面的車門，並拿出一個牛皮紙袋，後來知道裏面裝愷他命等語相符（見本院卷二第157 、158 頁）。且其等所述，亦皆與證人鍾允得、高照福及鄭宇翔之前揭證述情節相符。是本件被告高翊庭等5 人在動物園停車場對鍾允得以上開分工方式行搶時，應係由高照福打開自用小客車之右後車門，並從鍾允得手上搶走裝有上開愷他命之牛皮紙袋無誤。

㈦按第三級毒品愷他命為法所明禁而取得不易，其販賣價格自屬昂貴而非一般價格低廉之物，凡為販賣毒品之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其購入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再本案被告高翊庭收受鍾允得21萬元價金後，隨即轉往深坑區，向「阿宏」購入愷他命1 包而持有，茍無任何利益可圖，被告高翊庭實無甘冒罹重典之風險而張羅販入第三級毒品愷他命以販賣予他人之理，足認被告高翊庭自係有利潤可圖，而基於營利意圖而販賣愷他命，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利無訛。

三、綜上，被告高偉峻、林修玄之任意性自白，皆與事實相符，均堪採信；另被告高翊庭所辯，均不足採。本件事證明確，高翊庭等3 人上開犯行，堪以認定，皆應依法論科。

參、論罪：

一、查被告高翊庭行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經總統公布修正，依同時修正之該條例第36條後段規定，上開修正規定自公布日即104 年2 月4 日生效施行。修正前該條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。經比較新、舊法結果，新法將刑度自5 年以上有期徒刑提高為7 年以上有期徒刑，顯未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用舊法之規定，較為有利被告。

二、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列第三級毒品，不得非法販賣。查本件被告高翊庭於事實欄所示之時、地，原有販賣愷他命給鍾允得之意圖，並與鍾允得達成販毒合意，而已著手向鍾允得收取販毒價金21萬元，嗣假意在車內將愷他命1 包交給鍾允得驗貨，隨由被告高翊庭等5人以上開方式搶回鍾允得暫時取得之上開愷他命1 包，被告高翊庭實際上並無交付愷他命1 包給鍾允得之真意，仍應論以販賣未遂罪。是核被告高翊庭就此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；公訴意旨認被告高翊庭係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，容有誤會。又被告高翊庭意圖販賣而持有第三級毒品與販賣第三級毒品未遂為法條競合，不另論罪。至其販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因前開愷他命1 包之純質淨重無證據證明達20公克以上，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之適用。又其雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟其無真意交付鍾允得上開愷他命1 包，並未發生既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

三、另被告高翊庭等3 人就事實欄所示之搶奪犯行，核均係涉犯刑法第326 條第1 項之結夥三人以上之加重搶奪罪。被告高翊庭等3 人，彼此就上開結夥搶奪犯行，與同案被告鄭宇翔、高照福有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告林修玄於96年間因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第3409號判處有期徒刑7 月，經本院以98年度上易字第1248號駁回上訴確定，於99年3 月25日縮刑期滿執畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於受前揭徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。另被告高翊庭所犯上開販賣第三級毒品未遂罪及結夥搶奪罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

肆、撤銷改判及科刑審酌：

一、原審審理結果，認為被告高翊庭販賣第三級毒品未遂及被告高翊庭等3 人結夥搶奪之犯行，事證明確，均予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告高翊庭販賣第三級毒品行為後，關於沒收之規定，刑法及毒品危害防制條例均已修正，應適用修正後之法律，原審未及比較適用，仍適用舊法，自有未當；㈡本件被告高翊庭等3 人上訴後，就結夥搶奪犯行部分，於本院已與被害人達成和解（詳後述），此和解事由，足已影響刑之量定，為原審所未及審酌，被告高翊庭等3 人上訴均主張原判決量刑過重，為有理由。另被告高翊庭上訴意旨猶執陳詞，否認本案犯行，固無足採，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將將原判決關於被告高翊庭等3 人前揭有罪所處之刑及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。

二、爰審酌被告被告高翊庭明知明知毒品愷他命對人體健康危害甚烈，竟率販賣毒品予鍾允得，雖屬未遂，仍對社會治安造成潛在威脅，且有戕害他人身心及擴大毒品危害範圍之虞；又被告高翊庭等3 人年輕體壯、不務正途，為使被害人無法順利取得被告高翊庭所交付之愷他命1 包，竟與共同被告鄭宇翔、高照福結夥搶奪該批毒品，參以被告高翊庭等3 人自始否認犯行，經原審調查相當事證，被告高照福、林修玄上訴後均已坦承犯行，而被告林修玄應依累犯規定加重其刑；另被告高翊庭於本院審理中猶否認全部犯行，未見悔改之意，惟考量被告高翊庭等3 人就結夥搶奪部分，業與被害人達成和解，並均已履行和解條件，有和解書3 份在卷可查（見本院卷二第100 、114 、316 頁），且被害人於該等和解書，亦表明願意原諒被告高翊庭等3 人之意旨等一切情狀，爰各量處被告高翊庭等3 人如主文第二至四項所示之刑；並就被告高翊庭部分，定其應執行之刑為有期徒刑4 年7 月。

伍、沒收：

㈠按刑法、刑法施行法相關沒收規定於104 年12月30日、105年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，業於105 年6 月22日修正公布、同年7 月1 日生效，已修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，依修正之立法說明為：刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原毒品危害防制條例第19條第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定；又該條項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。依上，本件毒品犯罪所得之沒收，105 年7 月1 日修正刑法施行後，自應逕適用刑法沒收之規定。

㈡查本件被告高翊庭獲得之販毒價金21萬元，如宣告沒收，並無過苛之情形，應全數在其上開犯行項下，依修正後刑法第38條之1 第1 項前段之規定諭知沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收。至被告高翊庭等3 人結夥搶得應歸屬被害人所有之愷他命1 包，因被告高翊庭等3 人於本院審理中已積極與被害人達成和解，並履行和解條件，被害人亦表示不再向被告高翊庭等3 人追討（見前揭和解書）；亦即，被告高翊庭等3 人於本院宣判前，就其等結夥搶奪犯行已與被害人成立和解賠償損害，而和解之性質本即有以和解內容取代原受損害內容（即遭搶標的愷他命1 包）之意，則本案被害人所受損害既已能獲得彌補，如此部分再諭知沒收或追徵，容有過苛之虞。參酌刑法第38條之1 第5 項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨（立法理由參照），暨同法第38條之2 第2 項避免過苛之立法精神，本院認就被告之犯罪所得部分，自無再宣告沒收犯罪不法利得之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第326 條第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳宗豪提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。中華民國刑法第326 條（加重搶奪罪）：犯前條第 1 項之罪，而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。