臺灣高等法院105年度上訴字第1986號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1986號

上訴人

即被告

周永法

　　　　　　温淑惠

　　　　　　楊　笑

　　　　　　黃志源

　　　　　　江旗揚

　　　　　　吳東賢

　　　　　　莊志祺

上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審訴字第536 號，中華民國105 年5 月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第17334 號、第17467 號

），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度臺上字第892 號刑事判決意旨）。

二、原判決意旨略以：

（一）上訴人即被告丁○○前於民國93年間因詐欺案件，經本院以93年度上更（二）字第538 號判決判處有期徒刑4 年8月，上訴後，經最高法院以95年度臺上字第3646號判決駁回上訴確定，於98年3 月3 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於99年10月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論。上訴人即被告己○○前於100 年間因詐欺、偽造文書案件，經臺灣苗栗地方法院以100 年度訴字第36號判決判處有期徒刑7 月、1 年2 月，應執行有期徒刑1 年7 月，上訴後，經本院臺中分院以100年度上訴字第1399號判決駁回上訴確定，於102 年6 月27日縮刑期滿執行完畢。上訴人即被告丙○○前於102 年間因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以102 年度交簡字第2178號判決判處有期徒刑3 月確定，於102 年10月31日易科罰金執行完畢。

（二）上訴人即被告甲○○、庚○、乙○○、戊○○與丁○○、己○○、丙○○等7 人基於詐欺取財之犯意聯絡，組成俗稱金光黨之詐騙集團。渠等之分工模式為7 人分乘2 部車，由丁○○擔任司機，駕駛其中1 部自小客車，搭載甲○○與庚○2 人行駛在前，尋找詐騙之對象；乙○○則駕駛另1 部自小客車，搭載己○○、丙○○、戊○○，尾隨在附近，負責在旁從事警戒、監視來往人車之把風工作，以便隨時接應，兩車並以無線電通話機與行動電話聯繫。嗣於104 年5 月6 日上午11時許，渠等行至新北市永和區中興新村時，丁○○發現邱劉雪珍獨自一人在該處等候公車，遂鎖定邱劉雪珍為行騙對象，甲○○及庚○隨即下車，先由甲○○扮演攜帶鉅款之智能不足之傻女，向邱劉雪珍問路，庚○則隨後接近搭訕，言談中佯稱甲○○攜有鉅款且花錢無度，極力遊說邱劉雪珍誘騙甲○○身上之款項，待邱劉雪珍應允後，庚○即招呼由丁○○所駕駛之自小客車前來搭載，甲○○即在車上佯稱：其只與有錢人來往，若可拿出多少現金供其觀覽，即給予相當數額之現金款項等語，庚○並在旁慫恿邱劉雪珍前往銀行提領現金，邱劉雪珍因而陷於錯誤，應允交付現金供甲○○觀覽，丁○○便駕車搭載邱劉雪珍前往提領現金新臺幣（下同）18萬元，邱劉雪珍返回車內後，即將現金18萬元放置於庚○鋪在大腿上之報紙，供甲○○觀看，甲○○亦作勢拿出現金20萬元放在該報紙上以取信邱劉雪珍，庚○復佯稱代為打包現金，甲○○再以擁抱邱劉雪珍之方式分散其注意力，庚○即趁邱劉雪珍未注意之際趁機調包，交還內為飲料之相同包裝物予邱劉雪珍，渠等詐得財物後，藉機使邱劉雪珍下車，隨即揚長而去，待邱劉雪珍開啟包裹發現財物不翼而飛，始發覺遭騙。嗣邱劉雪珍報警處理後，經警於104年5 月7 日上午11時許，在新北市○○區○○路000 號前查獲丁○○等人，並扣得如附表一、二所示之物（業經檢察官於另案聲請宣告沒收），因而循線查悉上情。

（三）上開犯罪事實，業據丁○○、甲○○、庚○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○等7 人於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，核與證人即告訴人邱劉雪珍於警詢、偵查中之證述相符，並有臺灣新北地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第13917 號起訴書、臺灣新北地方法院104 年度訴字第605 號判決各1 份在卷可憑，復有扣案如附表一、二所示之物可資佐證，足認其7 人之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，丁○○、甲○○、庚○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○等7 人所為犯行，均堪認定。

（四）按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（大法官會議解釋釋字第109 號意旨參照）。查丁○○擔任司機並搭載甲○○、庚○2 人，甲○○扮演搭訕邱劉雪珍之傻女；庚○擔任搭訕並誘使邱劉雪珍交出財物之婦人；乙○○、丙○○、戊○○及己○○則負責把風及在附近監視來往人車，兩車並以無線電通話機與行動電話聯繫，足見其7 人係在共同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達獲取詐騙款項之目的。是核其7 人所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪。其7 人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，揆諸前開解釋意旨，為共同正犯。又丁○○、己○○及丙○○有上開犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，渠等於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（五）爰審酌丁○○、甲○○、庚○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○等7 人為貪圖不法利益，共組金光黨詐騙集團，並挑選智識程度較淺之年長者為行騙對象，利用人性之弱點詐騙邱劉雪珍，致其陷於錯誤而交付現金18萬元，不僅損害邱劉雪珍之財產法益，復形成不良示範，對社會秩序亦造成相當危害，渠等行為應予非難。惟念其7 人犯後均坦承犯行，並與邱劉雪珍達成和解，且已給付和解金額予邱劉雪珍，此有原審調解筆錄1 份在卷可稽。兼衡丁○○國中畢業之智識程度，自稱家庭經濟小康、現從事電鍍廠業務員之工作，且有高齡80歲父母及1 名未成年子女需其扶養照顧之生活狀況；甲○○國中畢業之智識程度，自稱家庭經濟勉持、現從事網拍之工作、需負擔由前夫扶養之1 名未成年子女生活費，且有母親需其扶養照顧之生活狀況；庚○國中畢業之智識程度，自稱家庭經濟勉持、現於餐廳工作，無親屬需其扶養照顧之生活狀況；己○○國中肄業之智識程度，自稱家庭經濟勉持、現從事油漆之工作，且有2 名子女需其扶養照顧之生活狀況；乙○○國中畢業之智識程度，自稱家庭經濟勉持、現從事雜工之工作，且有1 名智能障礙成年兒子需其扶養照顧之生活狀況；丙○○高職畢業之智識程度，自稱家庭經濟勉持、現從事送貨之工作，且有4 名未成年子女需其扶養照顧之生活狀況；戊○○高職肄業之智識程度，自稱家庭經濟勉持、現從事臨時工之工作、無親屬需其扶養照顧之生活狀況，暨其7 人之犯罪動機、手段、所得利益等一切情狀，分別就丁○○、己○○、丙○○部分，均累犯，各量處有期徒刑1年3 月；就甲○○、庚○、乙○○、戊○○部分，各量處有期徒刑1 年2 月，以示懲儆。

（六）至扣案如附表一、二所示之物，業經檢察官於另案聲請沒收，並由原審以104 年度訴字第605 號判決分別為宣告沒收及不予沒收之諭知，爰不另為沒收或不予沒收之諭知，附此敘明等語。

三、丁○○、甲○○、庚○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○之上訴意旨：

（一）丁○○上訴意旨略以：本件與另案（臺灣新北地方法院104 年度訴字第605 號、本院105 年度上訴字第1313號）應屬相牽連案件，請求依刑事訴訟法第6 條第1 項、第7 條第1 款合併審判。又伊僅國中畢業，學識不高，上有80歲、87歲之雙親，與12歲之女兒，均賴伊獨力扶養，伊犯後至為後悔，除到案坦承犯行，並盡可能籌借資金賠償邱劉雪珍等，達成和解，犯後態度至為良好，且於本案所得實質利益不到20% ；伊現已有正當工作，力圖振作，絕不再走回頭路，重蹈覆轍等情，從輕量刑云云。

（二）甲○○上訴意旨略以：伊於偵、審均坦承犯行，也與邱劉雪珍達成和解並給付和解金，原審判處有期徒刑1 年2 月之刑度，顯然過重。又伊尚有未成年子女需扶養照顧，犯後誠懇認錯，現有正當工作等情，況刑法第339 條之4 增訂目的，主要是以重刑嚇阻以電話從事詐騙之橫行，將最低刑度提高為1 年以上，本件並非電話詐騙，原審縱科以最低度刑仍顯過苛，而應有適用刑法第59條之必要。原判決未予適用刑法第59條，亦未說明不適用刑法第59條之理由，其認事用法，尚有瑕疵，爰請撤銷原判決，援引刑法第59條規定減輕其刑云云。

（三）庚○上訴意旨略以：本件與另案（臺灣新北地方法院104年度訴字第605 號、本院105 年度上訴字第1313號）應屬相牽連案件，請求依刑事訴訟法第6 條第1 項、第7 條第1 款合併審判。另查，伊並無前不良前科，因一時失慮而參與本案，如今十分後悔，除到案坦承犯行，並已與邱劉雪珍達成和解，且已覓得正當工作，犯後態度至為良好；伊於本案所得實質利益不到20% ，再參酌邱劉雪珍實亦有重大過失等情，從輕量刑云云。

（四）己○○上訴意旨略以：本件與另案（臺灣新北地方法院104 年度訴字第605 號、本院105 年度上訴字第1313號）應屬相牽連案件，請求依刑事訴訟法第6 條第1 項、第7 條第1 款合併審判。另查，己○○僅國中肄業，學識不高，先前曾因一時週轉不靈而向地下錢莊借錢，後因高額利息，導致伊遭錢莊逼債，為保護自身及家人之安全，才又鋌而走險，如今十分後悔，除到案後坦承犯行，並已與邱劉雪珍達成和解，交保後已覓得正當工作，犯後態度至為良好，而伊於本案分擔之工作僅為把風，所得實質利益亦僅為6%至7%，再請參酌邱劉雪珍亦有重大過失，及伊有年長父母及分別為11歲、12歲之幼子，均賴伊扶養等情，從輕量刑云云。

（五）乙○○上訴意旨略以：伊於偵、審均坦承犯行，也與邱劉雪珍達成和解，並給付和解金，原審判處伊有期徒刑1 年2 月之刑度，顯然過重。又伊家庭經濟勉持，尚有家屬需扶養照顧，伊在本案件未實施構成要件行為，僅擔任把風之責，亦與被害人達成和解並完成給付。況刑法第339 條之4 增訂目的，主要是以重刑嚇阻以電話從事詐騙之橫行，將最低刑度提高為1 年以上，審酌本件並非電話詐騙，原審縱科以最低度刑仍顯過苛，而應有適用刑法第59條之必要。原判決未予適用刑法第59條，亦未說明不適用刑法第59條之理由，其認事用法，尚有瑕疵，爰請撤銷原判決，援引刑法第59條規定減輕其刑云云。

（六）丙○○上訴意旨略以：本件與另案（臺灣新北地方法院104 年度訴字第605 號、本院105 年度上訴字第1313號）應屬相牽連案件，請求依刑事訴訟法第6 條第1 項、第7 條第1 款合併審判。另伊前後參與之時間亦僅短短數月，負責之工作亦僅為把風，參與情節尚非重大，獲得分配之利益僅僅7%，且於犯罪後已坦承犯行，知所悔悟，復已與邱劉雪珍達成和解，盡力彌補邱劉雪珍之損失，況丙○○家中仍有4 名子女賴其撫養，經此偵審程序，尚已知所警惕而信無再犯之虞。再者，邱劉雪珍實亦同有重大過失，原審量處有期徒刑1 年3 月，實有過重，自有再行斟酌之餘地，爰請從輕量刑云云。

（七）戊○○上訴意旨略以：伊於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，且於原審判決前與邱劉雪珍達成和解，此與刑法第59條第10款規定相符，實難謂無犯後態度良好之情狀，原審未予論列刑法第59條於本案認定犯罪事實、所科刑度相互間之關係，似有流於形式而未予依法減輕云云。

四、經查：

（一）刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度臺上字第5301號刑事判決意旨參照）。原判決就丁○○、甲○○、庚○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○所犯三人以上共同詐欺取財罪，分別就丁○○、己○○、丙○○，均累犯，各判處有期徒刑1 年3 月；就甲○○、庚○、乙○○及戊○○，各論處有期徒刑1 年2 月，已於判決理由中衡酌刑法第57條之事由，就其所犯本件三人以上共同詐欺取財罪之情狀，說明其量刑審酌之根據，丁○○、甲○○、庚○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○所持之個人暨家庭因素等事由，業經原判決詳予論究在卷，且原判決就丙○○、己○○雖僅負責把風，惟仍與丁○○、甲○○、庚○、乙○○、戊○○等人具有犯意聯絡之行為分擔，為共同正犯，自應論以刑法第339 條之4 三人以上共同詐欺取財罪一節，亦具體論析明確，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍，或濫用權限之違法情事。況刑法第339 條之4 之罪為最輕本刑有期徒刑1 年以上之刑之罪，原審審酌丁○○、甲○○、庚○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○貪圖不法利益，共組詐騙集團，並以智識程度較淺薄之年長者為行騙對象，利用人性之弱點進行詐騙，不僅損害他人之財產法益，並對社會秩序造成相當危害，並衡酌其個人及家庭因素、犯後態度、手段、所得利益等一切情狀，暨酌情丁○○、己○○及丙○○合於累犯之要件，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，分別量處丁○○、己○○、丙○○（均累犯）有期徒刑1 年3 月；甲○○、庚○、乙○○、戊○○有期徒刑1 年2 月，已屬從輕，難謂有何違法或不當之處。

（二）按刑法第59條規定減輕其刑者，必犯罪情狀顯有可憫恕之處，在客觀上足以引起一般人同情，認為縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用（最高法院100 年度臺上字第4890號刑事判決意旨參照），查本案甲○○、乙○○、戊○○所犯三人以上共同詐欺取財罪之犯罪情狀，並無可憫恕之處，縱其犯後坦承犯行，並與被害人達成和解，亦僅屬犯後態度之範疇，要與其犯三人以上共同詐欺取財罪之犯罪情狀無關。是原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，要無違誤或不當可言。再多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222 條第1 項第1 款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2 款之加重處罰事由（刑法第339 條之4 立法理由參照）。查本件雖非以電子通訊方式進行詐騙行為，惟仍合於刑法第339 條之4第1 項第2 款規定，自應依該條予以論罪科刑。是甲○○、乙○○泛稱非以電話詐騙為由，指摘原審應適用刑法第59條減輕其刑云云，殊無可採。再刑事訴訟法第6 條係規定，數同級法院管轄之案件相牽連者，「得」合併由其中一法院管轄，而非「應」合併由其中一法院管轄，是法院就此自得衡酌個案情形以決定是否合併管轄。查本件與丁○○、庚○、己○○、丙○○另涉之本院105 年度上訴字第1313號詐欺案件，雖合於刑事訴訟法第7 條第1 款之規定而屬相牽連案件，然是否合併管轄係法院裁量權行使之範圍，縱未依刑事訴訟法第6 條為合併管轄，於法尚無不合。

（三）另刑法關於沒收規定，已於104 年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。依105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 之規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於105 年7 月1 日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。惟本件適用結果，結論並無二致，併此敘明之。

（四）綜上，丁○○、甲○○、庚○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○猶執前詞再事爭執，既未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之具體事由，徒以原審已詳為衡酌之個人暨家庭因素為由，空言請求從輕量刑或合併審判等，顯不足以動搖或影響原判決之本旨及刑之量定，其等上訴自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，均予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。