臺灣高等法院105年度上訴字第2508號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2508號

上訴人

即被告

邱怡郡

選任辯護人

賴錫卿律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第261 號，中華民國105年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第444號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱怡郡明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於意圖營利販賣之犯意，以其所有0000000000門號行動電話作為聯絡工具，分別於附表一所示時間、地點，販賣海洛因予丙○○2 次、甲○○1 次（各次販賣之價量及過程詳如附表一）。嗣經警依法對邱怡郡上揭門號實施通訊監察，並於民國104 年8 月3 日15時50分許，在新北市○○區○○街00號前執行搜索，扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、被告邱怡郡雖主張其除本案外，另所涉販賣毒品上訴案件，亦繫屬本院另案審理中（按：係指本院另合議庭承審之106年度上訴字290 號案件），為顧及定執行刑之利益，請求將另案與本案合併審理云云。惟一人犯數罪之相牽連案件，參諸刑事訴訟法第6 條第1 項規定意旨，固得合併由同一法院審理，但此屬法院職權審酌事項，且符合數罪併罰之數罪，關於其定應執行刑，不論於同一訴訟程序之判決為之，或分別訴訟程序而於判決確定，循聲請程序再行裁定，均無礙於被告之權利，尚無據此即認須合併審理。且被告另案被訴販賣毒品之犯罪事實與本案犯罪態樣不同，並無證據共通之情形（見本院卷第260 頁、第272 頁、第274 至327 頁），若合併審理，顯與訴訟經濟之目的不合。是被告上開主張，本院認無必要，合先說明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查，本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院卷第134 至136 頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第222 至234 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。至於辯護人雖否認證人丙○○及甲○○於警詢所言之證據能力，惟因本院並未以之作為認定被告犯罪事實之證據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。

貳、實體方面

一、附表一編號1 、3 所示犯罪事實，業據被告於偵查及本院中自白不諱（見104 年度偵字第15864 號卷〈下稱偵字卷〉二第195 頁正反面，本院卷第223 頁、第228 至229 頁），核與證人丙○○於偵查中之證述（見偵字卷二第245 頁）相符，並有臺灣臺北地方法院104 年度聲監字第855 號、104 年度聲監續字第1586號通訊監察書及被告與丙○○於104 年5月24日、同年7 月5 日之通訊監察譯文附卷（見原審卷第70至75頁，偵字卷一第115 至116 頁）可稽，堪信真實。

二、附表一編號2 所示犯罪事實，業據被告於本院中自白不諱（見本院卷第223 頁、第228 至229 頁），核與證人甲○○於偵查中之證述（見偵字卷二第269 頁）相符，並有上揭104年度聲監字第855 號通訊監察書及被告與甲○○於104 年6月4 日之通訊監察譯文附卷（見原審卷第70至72頁，偵字卷一第113 頁）可稽，堪信真實。

三、按政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。被告與丙○○、甲○○間僅係朋友關係，衡情當無甘冒遭警查獲之高度危險，而以進價甚至更低之價格，與該2 人進行毒品交易之可能，此與被告於本院中自承：伊有從丙○○、甲○○那邊賺一點點，獲利很少很少，因為大家都是朋友，加上伊自己有吸毒習慣，才會這樣做等語（見本院卷第229 頁），亦相吻合，堪認其確係基於意圖營利而販賣海洛因之犯意，而為附表一所示犯行無訛。

四、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。

五、論罪科刑及刑之減輕之理由

㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共3 罪）。其各次因販賣而持有或意圖販賣而持有海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上揭3 次犯行之時間、地點有別，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。

㈡按毒品條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，被告至少應對於其所販賣之毒品種類及價金為肯定之供述，始得謂已自白販賣毒品。倘僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。經查：

⒈被告就附表一編號1 、3 部分，於偵查及本院中均已自白（見偵字卷二第195 頁正反面，本院卷第223 頁、第228至229 頁），爰均依上揭規定減輕其刑。

⒉關於附表一編號2 部分，被告雖於本院中自白不諱（見本院卷第223 頁、第228 至229 頁），惟其於警詢時係稱：104 年6 月4 日8 時55分49秒、9 時35分30秒、9 時40分13秒之通訊監察譯文（下稱系爭甲○○譯文）係伊與甲○○之對話，當時他是要買手機，沒有毒品交易云云（見偵字卷一第14頁正反面），於偵查中則稱：系爭甲○○譯文是伊因想用安非他命提神，所以問甲○○有無安非他命，但他說他沒有，且他想來伊位於００火車站附近的家找伊拿海洛因。當時伊沒有讓他上來，也沒有跟他見面，更沒有賣海洛因給他等語（見偵字卷二第195 頁），顯均否認有交付海洛因或收取對價之事實，而難謂已自白。又被告雖於同一偵查期日另稱：「（是否承認販賣毒品犯行？）我認罪」等語（見偵字卷二第195 頁反面），然觀其前後文義，顯係就附表一編號1 、3 所示販賣海洛因予丙○○2 次部分表達認罪之意，難認與販賣海洛因予甲○○部分相關，自無從據以認定其就此部分有所自白。從而，被告就此部分既未曾於「偵查中自白」，即無從適用上揭減輕其刑之規定，故其請依該規定減輕其刑云云，尚難遽採。

㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，俾使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，另同法第59條則賦予法院裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。茲販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，不論何種刑度，其處罰均甚嚴厲。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機及犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形，均所在多有，其販賣行為所生危害程度既屬有別，即應斟酌個案情狀妥為量處，俾使輕重得宜，罪刑均衡。倘依其情狀，處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無顯可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕。又如被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明。被告上揭所為，固屬不該，然其販賣之海洛因數量不多，獲利有限，且其販賣對象為朋友丙○○、甲○○，而非不特定之人，應較趨近於吸毒者友儕間為求互通有無之情形，而與中、小盤甚至大盤毒梟有程度上之顯然區別，如因此科以法定最低度之無期徒刑（指附表一編號2 ）或經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後之有期徒刑15年（指附表一編號1、3 ），而使其人身自由受到剝奪，並與家人、社會長期隔離，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有情輕法重之失衡情狀，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，附表一編號1 、3 部分並遞減之。

六、撤銷改判（即附表一編號1 、3 部分）之理由

㈠原判決認被告有附表一編號1 、3 所示販賣海洛因犯行，而予論罪科刑，固非無見，惟其未及審酌被告於本院中自白犯罪，致未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，仍有未洽。被告上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由。原判決既有未洽，即屬無從維持，應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知海洛因足以戕害人之身體健康，且成癮後戒除不易，危害無窮，竟為圖己利，漠視法令禁制，助長吸毒惡習，非惟戕害國人身體健康，亦對社會治安構成潛在性危險，所為甚所不該，而應予相當程度之非難，另考量其犯後於偵查及本院中尚知坦承此部分犯行，且其販賣毒品之價量不高，獲利有限，兼衡其素行狀況（有本院被告前案紀錄表附於本院卷第236 至273 頁可稽）、智識程度（高中肄業，有個人基本資料查詢表附於本院卷第86頁可稽）、生活狀況（無業，家庭經濟狀況勉持〈見偵字卷一第11頁〉；與前夫育有1 名已18歲兒子〈見本院卷第230 頁〉）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。

㈢查被告行為後，刑法業經總統於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，其中修正第2 條第2 項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1 第1 項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3 項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，復增訂第40條之2 第1 項有關於宣告多數沒收併執行之規定。又為因應上開刑法修正，刑法施行法、刑事訴訟法及毒品危害防制條例均經總統於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行，其中刑法施行法第10條之3 第2項增訂：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，刑事訴訟法第3 條之1 增訂：「本法所稱沒收，包括替代手段」，亦即明白揭示後法優於前法之原則，並放棄追徵與抵償等沒收替代手段之區分，統一規定如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，不論沒收標的為金錢或金錢以外財物，均應追徵其價額，且為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，將毒品危害防制條例第19條第1 項修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，至不能或不宜執行沒收之替代手段則回歸修正後刑法第38條第4 項規定，犯罪所得之沒收亦應適用修正後刑法沒收之規定。本件扣案如附表二所示之物，係被告所有供其犯附表一編號1 、3 各罪所用之物，業據其於本院中供述（見本院卷第227 頁）明確，依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。又被告犯如附表一編號1 、3 所示之犯罪所得各2,500 元，雖未扣案，但均應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

七、上訴駁回（即附表一編號2 部分）之理由

㈠原審就附表一編號2 部分，認被告販賣海洛因犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，復審酌前述被告之一切情狀（見第貳、六、㈡段）後，量處有期徒刑15年2 月，且說明附表一編號2 所示犯罪所得應予沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，及附表二所示之物應予沒收，暨被告於104 年8 月3 日遭警查扣與本案無關之物品（即海洛因2 包、甲基安非他命2 包、注射針筒3 支及0000000000門號之行動電話）均不予宣告沒收之理由等旨，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨雖以：伊於偵查及審理中均自白，請依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，並從輕量刑云云，惟查被告就此部分因未曾於偵查中自白，故無從依上揭規定減輕其刑乙節，業經本院說明如前（見第貳、五、㈡、⒉段），次按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原判決於量刑時，業已以行為人之責任為基礎，審酌上揭刑法第57條各款所列情形，在法定刑度內，從輕量處（按經減刑後之法定最低度行為有期徒刑15年，而原審僅量處有期徒刑15年2 月），尚未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形。被告上訴意旨徒以前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

八、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。本件被告所犯，均係販賣第一級毒品罪，且各罪之犯罪手法雷同，所侵犯者亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，復審酌本案一切情狀而為整體之非難評價後，就被告撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行之刑如主文第四項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。