臺灣高等法院105年度上訴字第2969號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2969號

上訴人

即被告

王家祥

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審訴字第730 號，中華民國105 年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第1334號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、原判決適用簡式審判程序，以上訴人即被告王家祥前於民國87年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年11月5 日執行完畢釋放出所。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第552 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，繼經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第974 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣桃園地方法院以88年毒聲字第3453號裁定停止戒治，於88年6 月25日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於89年2 月11日執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院以88年度桃簡字第185 號判決判處有期徒刑4 月確定，於90年4 月19日易科罰金執行完畢；另於97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第1155號判決分別判處有期徒刑9 月、7月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，且經執行完畢（於本案不構成累犯）。另於100 年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度桃簡字第2252號判決判處有期徒刑4 月確定（編號①）；又於同年間因肇事遺棄等案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審交訴字第123 號判決各判處有期徒刑7 月、2 月，應執行有期徒刑8 月確定（編號②）；上開編號①、②之罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第4595號裁定合併定應執行有期徒刑10月確定，於103 年1月5 日執行完畢。詎其分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於105 年3 月7 日20時許，在其位於桃園市○○區○○里00鄰○○街00號3 樓住處，先以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；再以將第一級毒品海洛因摻入香菸而後點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於105 年3 月8 日1 時40分許，在桃園市○○區○○路000 號前為警攔檢盤查，且徵得其同意執行搜索，當場扣得其所有供己施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命2 包（驗前含袋毛重合計0.8 公克，因取樣0.0035公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計0.7965公克）、其所有供施用第二級毒品犯行所用之玻璃球吸食器1 組、其所有供裝載施用第一、二級毒品犯行所用之透明夾鏈袋（即起訴書所指之毒品殘渣袋）1 只等犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審時自白不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司105 年3 月25日出具之報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據各1 份、查獲現場暨扣案物照片5 張，以及扣案之透明結晶2 包、玻璃球吸食器1 組、透明夾鏈袋（即起訴書所指毒品殘渣袋）1 只可佐；而扣案之透明結晶2 包（驗前含袋毛重合計0.8 公克，因取樣0.0035公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計0.7965公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，鑑驗結果確分別含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有台灣檢驗科技股份有限公司於105 年3 月25日出具之報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份可資佐證，可徵被告任意性自白與事實相符，堪以採信。復敘明被告有如前述因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後及強制戒治並判刑確定之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告經觀察、勒戒後5 年內再犯施用第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」規定，係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。及被告為供己施用第二級、第一級毒品而持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。暨敘明被告有如前開犯罪科刑與執行情形，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。復審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視法令禁制，本應非難，惟考量其犯後坦承犯行，非無悔意，並於原審審理時自稱：伊毒品前科已久，從95、96年已快10年，現在小孩也要上幼稚園；希望再給伊機會，伊身體有開刀，也覺得很後悔等語，且施用毒品本質乃自戕行為，未因本件犯行侵害他人法益；併考量被告所犯最近一次施用第一、二級毒品之罪，係經臺灣桃園地方法院以97年審訴字第1155號判決各判處有期徒刑9 月、7 月確定，確距本次施用毒品之犯行已隔數年之久，衡酌前揭量刑因素、毒品戒除不易之本質等情，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡犯罪之動機、目的、手段、自陳高職畢業之教育程度、家庭經濟為勉持之生活狀況及素行等一切情狀，就施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑3 月，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日、就施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑7 月。暨說明扣案之透明結晶2 包（驗前含袋毛重合計0.8 公克，因取樣0.0035公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計0.7965公克），經鑑驗結果確含第二級毒品甲基安非他命成分，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，且係被告供其本案施用第二級毒品所剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於其所犯施用第二級毒品罪名刑罰後諭知沒收銷燬；另包裹前開甲基安非他命之包裝袋2 個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。扣案之玻璃球吸食器1 組，屬於被告所有，並供其犯本案施用第二級毒品犯行所用之物，於其遂行本案犯罪有直接關聯，為避免被告再持以施用毒品之目的，爰依刑法第38條第2 項規定於其所犯施用第二級毒品罪名刑罰後宣告沒收。扣案之透明夾鏈袋（即起訴書所載毒品殘渣袋）1 只，同屬被告所有，並供其裝載毒品所用，而犯本案施用第一、二級毒品犯行所用之物，於其犯罪同有遂行之直接關聯，應俱依刑法第38條第2 項規定分別於其所犯施用第二級毒品、第一級毒品罪名及刑罰後宣告沒收。又上揭經扣案之玻璃球吸食器1 組及透明夾鏈袋（即起訴書所載之毒品殘渣袋）1 只，雖經桃園市政府警察局扣押物品目錄表分別記載「安他命玻璃球吸食器（已施用過，內含殘渣）」、「一、二級殘渣袋（內含殘渣）」等情，並經以台塑生醫股份有限公司之毒物快速檢驗試劑鑑驗結果，均呈嗎啡海洛因、安非他命陽性反應乙情，有桃園市政府警察局扣押物品目錄表1 份、扣案物照片1 張在卷可佐。然查，上揭扣案物是否果含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命乙節，卷查並無檢附該試劑經合格機構檢驗確認之準確度相關報告，亦未送請其他經具鑑定毒品專業能力之機構出具鑑定報告為憑，及無相關檢驗過程之擔保程序，自不得逕認上揭扣案之玻璃球吸食器1 組、透明夾鏈袋1 只確均含有上開毒品殘渣；且縱然殘有毒品，其數量顯然甚微，亦難以不計代價之真實發現，而忽視被告受妥速審判之權利（聯合國公民與政治權利國際公約第14條第3 項第3 款、刑事妥速審判法第1 條立法理由參照），上開事項客觀上亦難認於公平正義之維護有所影響，自無依職權加以調查必要。況檢察官猶可在鑑定確認為毒品之後，依違禁物單獨宣告沒收之規定聲請裁定，非無救濟之道（最高法院98年度台非字第261號判決意旨參照）。綜上，法院無從認定上揭扣案之透明夾鏈袋，確實殘留有第一、二級毒品，自無從依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。末說明被告陳稱：請給伊機會，讓伊喝美沙冬替代療法等語。然按被告核無毒品危害防制條例第21條法定情形，並有如前述經觀察、勒戒、強制戒治及判刑確定執行之紀錄，因法定追訴要件齊備而經檢察官提起公訴，所為不符前揭觀察、勒戒或強制戒治之規範。況該條例更無被告業經起訴後，仍得由法院以戒癮治療代替刑罰規定，而是否適用毒品危害防制條例第24條規定以為緩起訴處分附帶條件，乃法定檢察官專有權限，自無從諭知以戒癮治療替代刑罰執行，僅能就檢察官起訴所指之犯罪事實循正當法律程序進行審判，被告上開所請依法礙難准許。經核原判決已詳細敘述調查、取捨證據結果及憑以認定犯罪事實之心證理由、並將量刑所斟酌之因素充分載明，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

三、被告上訴意旨略以：請求法官能否輕判，伊已約9 年時間都沒有吸毒，這次因伊一時糊塗家庭不順因而又吸毒，請求法官能輕判且還有4 歲大女兒要扶養云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查，原審就量刑所參考之因素，已於理由欄中詳加論敘載明，且就被告上訴所陳其自95、96年至今已快10年始再犯本案、小孩將上幼稚園及身體開刀等情已併考量在內，復斟酌被告所犯最近一次施用第一、二級毒品之罪，係經臺灣桃園地方法院以97年審訴字第1155號判決各判處有期徒刑9月（施用第一級毒品部分）、7 月（施用第二級毒品部分）確定，距本次施用毒品犯行已隔數年之久等情狀，均如前述，業已詳為審酌刑法第57條各款情形而量處上述徒刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，揆諸上開說明，自不能遽指為違法。被告上訴意旨指稱原判決量刑過重云云，顯係就原審已經斟酌之量刑事由重複爭執，並未依據卷內既有之訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之處，依上開說明，本件上訴顯無具體理由而不合上訴法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。