臺灣高等法院105年度上訴字第3098號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3098號

上訴人

即被告

鍾志泓

選任辯護人

法律扶助黃曼瑤律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０五年度訴字第五六八號，中華民國一０五年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０五年度偵字第一三八五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾志泓明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式及非制式子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故寄藏。竟基於非法寄藏具有殺傷力之改造手槍、制式及非制式子彈之犯意，而於民國一０四年間之某日，在桃園市某處，受其友人李仲華委託，收受李仲華所交付如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含槍管及彈匣各一個）及具有殺傷力之制式及非制式子彈共七顆，從而代為寄藏保管之。鍾志泓於一０五年六月二十三日凌晨三時許，持如附表所示之槍彈與其友人廖朕葦、陳彥丞及邱鴻麒等人，共至位於桃園市○○區○○路○○號「凱悅ＫＴＶ」之二０八號包廂飲酒消費，席間鍾志泓因就先前與他人間之糾紛一時氣憤難耐，竟持前開改造手槍朝該包廂天花板擊發子彈一顆。嗣鍾志泓及在場之前揭友人因認持槍射擊事態嚴重，旋偕同逃離現場，後因警方於獲報到場攔查鍾志泓等人之際，當場自鍾志泓身上扣得如附表編號１至３所示之槍彈，始循線查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

二、當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。

三、本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。依前揭規定與說明，自具有證據能力；非供述證據，因與本案間有證據關連性、具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、有罪理由：

㈠上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告鍾志泓於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳偵卷第五頁反面至六、八六至八八頁，原審卷第二八頁反面、四二頁，本院卷第七七至七八頁），核與證人廖朕葦、陳彥丞及邱鴻麒前於警詢中，就被告於上開時、地，確有於包廂內持槍朝天花板射擊此情所為之證述，情節大致相符（詳偵卷第一四至一五、二０頁正反面、二五至二六頁），並有桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份暨現場勘察照片二十張在卷可稽（見偵卷第三０至三一、四四至四八頁反面）；復有手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈六顆及彈殼一顆扣案可佐。

㈡前開扣案之手槍一支及子彈六顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定後，鑑定結果認為：送鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。送鑑之子彈六顆，其中三顆係口徑九mm制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，具殺傷力；另三顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八點八mm±零點五mm金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，具殺傷力；另送鑑之彈殼一顆，係口徑九mm制式彈殼，有該局一０五年七月二十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書一份在卷可參（見偵卷第九八至一００頁反面）。

㈢依前揭鑑定結果，該支扣案之改造手槍、三顆制式子彈及三顆非制式子彈均具殺傷力之事實，即堪認定。另依前開鑑定結果，扣案該顆彈殼既屬制式子彈彈殼，且該彈殼係被告於上開時、地持槍擊發子彈後所留，則被告持前開手槍所擊發之該顆子彈係屬可擊發而具殺傷力之制式子彈此節，亦堪認定。

㈣綜上，可證被告自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪法條：

㈠寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，然此持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參最高法院七十四年台上字第三四００號判例要旨）。本件扣案具有殺傷力之改造手槍、制式及非制式子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款列管之違禁物，被告收受李仲華交付之上揭違禁物，並允諾代為保管，依上述說明，即應依寄藏罪處罰。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。

㈢其持有上揭違禁物之低度行為，分別為寄藏之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告自一０四年間之某日受寄扣案之槍、彈後，雖持續至一０五年六月二十三日始為警查獲，惟寄藏係行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪行為乃持續進行，需待其寄藏狀態終了，始能謂其行為結束，準此，被告在上揭期間內持續寄藏扣案槍、彈，應認係繼續犯，僅論以一罪。

㈤被告雖同時寄藏具有殺傷力之制式及非制式子彈共七顆，惟因寄藏子彈係侵害社會法益之罪，此不因寄藏子彈之數量多寡而有不同，是此部分僅論以一個寄藏子彈罪即可。

㈥被告以一個寄藏行為，同時觸犯上揭寄藏改造手槍、寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

三、撤銷理由：原審據以論科，固非無見，惟：

㈠原審於主文中認被告未經許可「持有」，卻於理由中認被告應以未經許可「寄藏」論處（見原判決書第五頁第五行以下），前後矛盾，自有未合。

㈡被告行為後，刑法關於沒收之規定業於一０五年七月一日施行。修正後刑法第二條第二項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第三十八條至第四十條之二）相關規定。原審卻依修正前刑法第三十八條規定對被告諭知沒收，亦有未當。

㈢被告以原審判決有主文與理由矛盾為由上訴，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

四、量刑：本院審酌被告知悉具有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，以維社會大眾安全，卻仍逕受友人李仲華之託，進而收受寄藏具殺傷力改造手槍一支、制式子彈四顆及非制式子彈三顆，嗣甚於ＫＴＶ包廂內因自身情緒一時失控而持槍對天花板擊發子彈，所為對社會秩序及安寧造成影響，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段及其品行、國中畢業之智識程度及素行紀錄等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，如主文第二項所示。

五、沒收：

㈠扣案如附表編號１所示改造手槍一支及如附表編號２、３所示鑑餘之制式子彈二顆暨非制式子彈二顆，均為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三十八條第一項規定宣告沒收。

㈡如附表編號２、３所示經試射之制式子彈一顆及非制式子彈一顆，依上開鑑定結果雖認均具殺傷力，然於鑑定時經實際試射，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而喪失子彈之效用，已均非屬違禁物，均不予宣告沒收。

㈢扣案如附表編號４所示該顆業經被告於上開時、地擊發子彈後所餘留之彈殼一顆，亦已喪失子彈之效用而非屬違禁物，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。