臺灣高等法院105年度上訴字第336號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第336號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

楊登源

選任辯護人

黃慧仙律師

被告

謝富成

選任辯護人

許瑞榮律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院 104年度訴字第855號，中華民國104年12月22日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第13677號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

楊登源知悉具有殺傷力之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟未經許可，雖主觀上可預見綽號「小胖」之成年男子於民國104年3月15日及其後1、2日，分別搬運至以不知情之謝富成名義承租、由「小胖」給付租金提供楊登源居住之新北市○○區○○路 000號4樓401室處所之行李箱、防潮箱，內置如附表編號所示改造手槍 8支、附表編號所示子彈20顆，係具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟猶基於即便如此亦不違背其本意之寄藏改造手槍、子彈之不確定故意，予以代為保管並藏放於上址。嗣經警於104年5月 7日晚間10時許持法院核發之搜索票，至上址實施搜索，當場查獲附表所示之物，始查悉上情。

理由

壹、有罪(即撤銷改判)部分

一、當事人、辯護人對於以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，均有證據能力。

二、訊據被告楊登源固坦承有於其所居住之新北市○○區○○路000號 4樓401室居所扣得「小胖」所寄放如附表所示之改造槍枝、子彈等事實，惟矢口否認有何寄藏改造槍枝、子彈之犯行，辯稱：行李箱、防潮箱搬過來時是上鎖的，伊未曾打開看過，「小胖」也未告知內有槍枝、子彈，只說不准動，係警察打開後，伊才知道是槍、彈云云。經查：

㈠臺北市政府警察局刑事警察大隊員警於104年5月 7日晚間10時許，持原審法院核發之搜索票至前揭處所搜索時，於行李箱、防潮箱內扣得如附表所示之改造手槍、子彈乙情，業據被告楊登源坦認在卷，核與證人即查獲員警陳志豪於原審審理時證述情節相符 (原審卷第168頁)，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨蒐證照片共4張及扣案槍彈照片共12張附卷可參 (偵卷第61-67、69-79、81-83頁) 。而扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認扣案手槍 8支，均係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，均具殺傷力；扣案子彈20顆，均經試射，俱可擊發，認具殺傷力等節(詳如附表「物品名稱欄」及「備註欄」所示)，有該局104年8月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104年10月15日刑鑑字第0000000000號函、104年10月23日刑鑑字第0000000000號函存卷足憑(偵卷第247-255頁；原審卷第125、149頁)，扣案如附表所示之改造手槍及子彈，各屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之事實，均堪認定。

㈡藏放附表槍枝、子彈之行李箱、防潮箱，於查獲時係上鎖狀態，由警員以工具撬開乙節，業據證人陳志豪於原審證述明確 (原審卷第168頁)；另扣案槍枝經送臺北市政府警察局鑑定，因未檢出DNA量或人類DNA含量估計未達足資型別檢測之量，而未進行DNA-STR型別檢測；送鑑掌紋1枚，亦與被告楊登源掌紋比對結果不相符，分別有臺北市政府警察局刑事警察大隊104年6月1日北市警刑大二字第00000000000號函暨所附鑑驗書、104年6月8日北市警刑大二字第00000000000號函暨所附內政部警政署刑事警察局104年6月1日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可稽 (偵卷第177-182、199-201頁)；且就「小胖」有無告知行李箱、防潮箱內有槍、彈，被告楊登源、謝富成彼此或先後所述不一，故依現存事證，固無從認定被告楊登源曾開啟該行李箱、防潮箱，或經「小胖」告知而明知其內係藏放改造手槍、子彈。然按，認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意(第1項，又稱直接或確定故意) ；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論(第2項，又稱間接或不確定故意) 。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識 (最高法院100年度台上字第1110號判決)。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第 4項、第12條第4項未經許可寄藏改造手槍及子彈罪，不以行為人明知為必要，行為人若有不確定故意，仍有適用。本案查獲附表槍枝、子彈之處所，係以被告謝富成名義承租，租金由「小胖」支付，供被告楊登源自104年3月15日開始居住等情，業據被告楊登源、謝富成供述一致；被告楊登源於原審及本院均坦承：「小胖」說裡面是他貴重的東西，而且有點嚴肅的叫伊不要動，說的很嚴重，說動的話，要伊好看，後來伊打掃的時候有去抬過，有猜測裡面是危險物品，因為抬起來的時候，裡面有「匡匡匡」的聲音，伊還甚至以為是炸彈等語 (原審卷第79頁，本院卷第65-66頁)，足徵被告楊登源主觀上對其居住處所之行李箱、防潮箱內係藏放與炸彈相類之危險物品已有所預見，縱然為槍枝、子彈亦不違背其本意，猶予以受寄代藏，自有寄藏之不確定故意甚明。被告辯稱不知行李箱、防潮箱內有槍枝、子彈云云，要屬事後卸責之詞，無可採信。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告楊登源犯行，堪以認定，應依法論科。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。藏放附表所示槍枝、子彈之新北市○○區○○路000號 4樓401室係被告楊登源所居住，其對放置其內之物品自有支配、管領之權，且其受「小胖」資助而無償居住該址，對放置其內之「小胖」所有之物，自有代為保管之意，縱該槍枝、子彈係經「小胖」鎖置於行李箱、防潮箱，仍屬在被告楊登源實力支配之下，無礙寄藏之成立。核被告楊登源所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第 4項未經許可寄藏子彈罪。其以一持有行為，同時觸犯上開 2罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。再依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項規定，犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。被告楊登源雖曾於偵查及原審坦承寄藏犯行，並供稱扣案槍枝、子彈係綽號「小胖」之張義男所有。惟因張義男目前行方不明，無法查證其違反槍砲彈藥刀械管制條例之事證，故尚未查獲相關情事，有臺灣新北地方法院檢察署104年10月2日函、新北市政府警察局刑事警察大隊104年10月5日北市警刑大二字第00000000000 號函、臺灣新北地方法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可參 (原審卷第115、116、159頁)；且張義男現仍通緝中，有本院通緝紀錄表附卷可按(本院卷第56頁)，足見並無因被告楊登源之供述而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之情事，要無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之餘地，附此敘明。

四、原審未予詳查，疏就上開部分為被告楊登源無罪之諭知，尚有違誤。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告楊登源無罪部分撤銷改判。爰審酌被告楊登源受託寄藏槍枝、子彈，數量頗多，對社會及人身安全威脅甚鉅，且犯後未坦承全部犯行，難認有悔意，惟寄藏時間不長，其未曾取出使用，暨其犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。末查，扣案如附表編號所示槍枝，係屬違禁物，應依刑法第38條第 1項第 1款規定宣告沒收。至於扣案如附表編號所示之子彈20顆，業經鑑驗機關試射完畢，已裂解成彈頭、彈殼，而失其子彈之結構及性能，不具殺傷力，不併予諭知沒收。

貳、無罪(即上訴駁回)部分

一、公訴意旨另略以：被告謝富成明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏，竟未經許可共同基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，於 104年 3月15日某時許，在新北市○○區○○路000號4樓內由「小胖」將可發射子彈具有殺傷力之如附表編號所示之改造手槍、可擊發具有殺傷力之如附表編號所示之子彈託付予被告楊登源與謝富成保管藏放。因認被告謝富成共同涉違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第 4項之未經許可寄藏改造手槍及子彈罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條第 1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照)。

三、訊據被告謝富成固坦承有與「小胖」共同搬運藏放附表槍枝、子彈之行李箱及防潮箱之事實，惟堅決否認有何寄藏改造手槍、子彈之犯行，辯稱：伊有幫「小胖」搬行李箱及防潮箱過去，但伊不知道裡面是甚麼東西，行李箱及防潮箱都有上鎖，「小胖」只說是貴重的東西，叫伊不能亂動等語。經查：

㈠被告謝富成於警詢、偵訊時固坦承寄藏槍彈之犯行 (偵卷第15、152頁)；被告楊登源於警詢及偵查時亦稱「小胖」有告知行李箱、防潮箱內為槍械，當時謝富成在場，謝富成也知道裡面有槍械云云。惟被告楊登源於警詢時供稱：當天「小胖」跟謝富成一起搬了一只行李箱放在屋內衣櫃旁，並跟伊說裡面放的是槍械，「小胖」說不准動那個行李箱，謝富成也強調說「小胖」說不要動就不要動。過了一星期，謝富成跟「小胖」又搬了一個防潮箱，告訴伊說裡面裝的是槍械云云(偵卷第9頁)；被告謝富成於警詢時則供稱：今年4月份某天，「小胖」要伊去家裡載他，他有拿一個行李箱，之後一起過去楊登源住處放下那個行李箱，當時有上鎖，他要伊跟楊登源都不要碰那個箱子，是之後楊登源有跟伊說裡面有裝槍械，伊才知道云云(偵卷第15、16頁)，可見被告楊登源、謝富成就渠等如何得悉上鎖之行李箱、防潮箱內藏有槍彈乙節，供述已相扞格。且被告謝富成嗣於原審延長羈押訊問、原審審理及本院審理均翻異前詞，供稱：伊只是幫忙搬裝有槍、彈的行李箱，當時伊不知道裡面有什麼東西，「小胖」叫伊不要動等語(偵聲第186號卷第22頁；原審卷第79、185頁；本院卷65頁) ，前後供述亦有不符；而被告楊登源於原審以證人身分結證稱：「小胖」及謝富成搬行李箱及防潮箱時，都沒有說裡面裝什麼東西，伊有問過謝富成你到底知不知道裡面是甚麼東西，他也不清楚，說應該要問「小胖」，伊也沒跟謝富成討論過等語(原審卷第171、176頁)，復與偵查中之證述齟齬，則渠等偵查中不利於己之供述是否可採，要非無疑。

㈡上揭扣案槍枝、子彈係於被告楊登源之居處查獲，該居所係以被告謝富成之名義承租，並由「小胖」給付租金，供因家庭因素而無處可居之被告楊登源棲身，且該居處之鑰匙，分由被告楊登源、「小胖」各持 1把，居處內則放置諸多「小胖」之物等情，業據證人即被告楊登源於原審審理時證稱：伊跟謝富成聊過家裡的狀況，謝富成有跟「小胖」講，因為伊沒有身分證，「小胖」覺得自己有案底不好、怕被抓，所以用謝富成的名字簽約，錢由「小胖」來出，「小胖」說要在裡面寄放東西，因他家有很多雜物，當時謝富成跟「小胖」有討論毒品的事情，伊等 3個人都知道房子是要用毒品的事情，伊說沒有關係，先讓伊有個地方可以住；搬進去那天伊拿一些自己的生活用品，「小胖」、謝富成把「小胖」的東西由謝富成載過來，當時「小胖」也在，「小胖」指示說什麼東西要放哪裡，伊等只是幫他把他那些要用的東西放好；「小胖」、謝富成差不多每星期都會來三、四次，「小胖」來的時候，他都會叫伊出去；鑰匙有兩把，一把在伊這裡，另一把放在「小胖」車子前座中間的置物箱裡等語 (原審卷第174-176頁)；證人陳志豪於原審審理時證稱：查獲時有通知房東到場，房東有提示租賃契約，是謝富成所承租，查獲時行李箱、防潮箱上鎖，楊登源說沒有鑰匙，說是在「小胖」身上，伊等先在房間裡搜了幾把疑似的鑰匙去試試看，但都打不開，才決定以工具把行李箱、防潮箱撬開等語 (原審卷第169頁背面)，核與被告謝富成供稱：「小胖」拜託伊幫楊登源承租房屋，因楊登源沒有證件，伊沒有住在該處，當天伊剛好跟「小胖」借車，才會順便載他去，那時車上有沙發、桌子、箱子等語大致相符。足見該處所雖係以被告謝富成名義承租，然實際居住、使用之人係被告楊登源，出資及放置物品者係「小胖」，被告謝富成僅偶而前往該處，並臨時受託搬運物品，難認其就該居處及居處內之物品有何支配、管領之權，是自難以扣案槍彈置放之居所係以被告謝富成名義承租、且曾搬運過行李箱、防潮箱，逕認被告謝富成主觀上知悉該處所內置放有扣案手槍、子彈、並進而與被告楊登源有共同為「小胖」代為保管、藏匿該槍、彈之犯意聯絡。

㈢被告謝富成雖有與「小胖」共同搬運放置附表所示槍枝、子彈之行李箱、防潮箱，然該行李箱、防潮箱均已上鎖，業如前述；且除行李箱、防潮箱外，被告謝富成同時尚為「小胖」搬運毒品相關器物、桌椅、日常生活用品等多項物品，業據楊登源證述屬實 (原審卷第171頁)，是被告謝富成辯稱其不知且未曾懷疑行李箱、防潮箱內藏有槍、彈，核無悖常情，尚難執此為不利被告謝富成之認定。又本案並無其他積極證據足認被告謝富成於搬運行李箱、防潮箱之前或搬運之際，即知悉內有槍枝、子彈；且被告謝富成對上開查獲處所無支配、管領之權，則縱被告謝富成事後自楊登源或「小胖」處得知該行李箱、防潮箱內藏槍、彈之事實，亦難令其就先前搬運行李箱、防潮箱負寄藏或持有槍枝、子彈罪責。

㈣佐以扣案槍枝經送臺北市政府警察局鑑定，鑑驗結果如下：

⒈編號1-1、2-1、3-1、4-1、5-1、6-1、7-3、9-1及10-1棉棒經抽取DNA檢測，人類 DNA定量結果，未檢出DNA量。⒉編號8-1棉棒經抽取DNA檢測，人類 DNA含量估計未達足資型別檢測之量，未進行DNA-STR型別檢測。⒊送鑑指紋1枚(編號7-2) ，實為掌紋，經與所附謝富成掌紋比對結果不相符，續輸入掌紋電腦比對確認結果，未發現相符者等情，分別有前引鑑驗書、鑑定書在卷可憑 (偵卷第177-182、199- 201頁)，益見上揭槍彈經鑑驗後，未檢出被告謝富成之 DNA跡證留存其上，堪認被告謝富成所辯不知上鎖之行李箱、防潮箱內有扣案槍彈乙節，並非全然無據。

四、綜上所述，本案依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告謝富成涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第 4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪嫌之事實達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告謝富成犯罪，應為無罪判決之諭知。

五、原審本同上之見解，以不能證明被告謝富成有檢察官所指之寄藏改造槍枝、子彈罪，而為被告謝富成無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠被告謝富成與楊登源於偵查中之供述，並無歧異之處，自得互為補強證據。㈡被告謝富成與「小胖」共同搬運行李箱、防潮箱至被告楊登源居處，長途搬動過程中勢必聽聞金屬聲響，足認被告謝富成主觀上至少已有容任寄藏槍彈事情發生之不確定故意。㈢依證人陳志豪之證詞觀之，被告謝富成所辯警詢不正訊問係虛捏之詞，不可採信；所辯不正訊問延續至偵查階段，亦非可採云云。經查：被告謝富成僅有與「小胖」共同將該行李箱、防潮箱搬運至楊登源居處，檢察官未能提出之後被告謝富成有尚有其他接觸或搬動該行李箱、防潮箱之事證，則其單一、短暫之搬運行為，與被告楊登源可多次、長時間接觸或搬動該行李箱、防潮箱，實難相提並論；且搬運時是否聽聞金屬碰撞聲，涉及搬運方式及個人主觀感受，非可一概而論。檢察官徒以被告楊登源供稱伊搬動時有聽到匡匡匡聲音，遽認被告謝富成搬運時勢亦聽聞該等聲響，有寄藏之不確定故意云云，不無揣測之嫌，容有未當。又被告謝富成就查獲槍彈之處所，並無支配、管領之權；且本案並無任何積極證據足認被告謝富成於搬運行李箱、防潮箱之前或搬運之際，即知悉內有槍、彈，已詳如前述。是縱然被告楊登源、謝富成於偵查中供稱：「小胖」跟楊登源說裡面是槍枝時，謝富成也在場等語非虛，亦僅能證明被告謝富成搬運該行李箱、防潮箱至楊登源住處後，始知悉內有槍、彈之事實，惟其就該處所及行李箱、防潮箱，既無支配、管領之權，自無從以寄藏槍枝、子彈罪相繩。檢察官提起上訴，仍以被告楊登源、謝富成偵查中有瑕疵之說詞再事爭執，復未提出其他積極事證證明被告謝富成確有寄藏槍枝、子彈之情形，其砌詞漫指原判決此部分不當，尚無可取，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。