臺灣高等法院105年度上訴字第357號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第357號

上訴人

即被告

陳彥昇

選任辯護人

張智超律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度訴字第185 號，中華民國104 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第3663號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳彥昇明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可，不得無故持有，仍基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於民國103 年夏季某日，在桃園市八德區（即改制前桃園縣八德市）介壽路2 段某處，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿偉」之成年男子，以每支新臺幣（下同）2 萬元之價格購得附表所示具殺傷力之改造手槍，而未經許可持有之。嗣於104年1月28日21時30分許，在臺北市○○區○○路000巷00號前為警盤查，經其同意後執行搜索，而扣得附表所示改造手槍2 支，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前未就本案以下所引之供述證據之證據能力聲明異議（見本院卷第51頁背面至54頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。

二、認定事實之依據：

㈠前開犯罪事實，業經被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第84頁背面至86頁、第122 頁、本院卷第53頁背面）。並有卷附自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、現場及扣案物照片、槍枝初步檢視報告表暨照片（見偵卷第37至41頁、第73至74頁、第83至85頁），及扣案附表所示槍枝可資佐證。又扣案附表所示槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、檢視法鑑驗後，認均具有殺傷力一情（鑑驗結果詳如附表所示) ，亦有該局104年3月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見偵卷第293至294頁），被告所持有之改造手槍2 支均具有殺傷力一節，堪以認定，足認被告前開自白與事實相符，足以採信。

㈡被告於警詢及檢察官偵查中雖供稱：附表編號1 所示槍枝係綽號「菜鳥」之蔡宗倫所寄放云云（見偵卷第3 頁背面、第141 頁背面) ，惟被告於原審審理時改稱：附表所示2 支槍枝係伊各以2 萬元價格向「阿偉」購買，伊遭警查獲後，警方要伊供述槍枝來源以利追查，伊為求交保，且因與蔡宗倫曾有嫌隙，為搆陷蔡宗倫，故向警供稱附表編號1 所示槍枝係蔡宗倫交付等語（見原審卷第86頁背面至87頁、第122 至123 頁）。而被告雖稱警方要求其供述槍枝來源，然其並未提及其前開警詢、檢察官偵查之供述有何不正取供之情，且於原審及本院審理時，對其供述均未主張遭受不正取供或有何非出於任意陳述之情（見原審卷第122 頁、本院卷第53頁），佐以證人林嗣泰證稱：伊為被告製作警詢筆錄，被告製作警詢筆錄時精神狀況正常，並無提藥或特殊情形，伊係以一問一答之方式製作筆錄，伊詢問被告槍枝來源，被告自行陳述蔡宗倫寄放槍枝一節，查獲被告前，渠等並無蔡宗倫相關資訊等語（見原審卷第110 至111 頁），可見被告於警詢、檢察官偵查中所言係出於自由意識自行陳述無訛。惟被告就附表編號1 所示槍枝來源一節所述不一，自有探究何者為實之必要。查被告於原審審理時供述其與蔡宗倫有所嫌隙，因而搆陷蔡宗倫一節，與證人蔡宗倫於警詢時證述：被告搬走伊之冷氣，伊多次向其催討，被告因而心生不滿誣陷伊交付槍枝，伊並未交付槍枝予被告等語相符（見偵卷第308 頁），堪認被告所稱其與蔡宗倫間存有嫌隙，因而搆陷蔡宗倫一節並非子虛。又臺北市政府警察局北投分局於104 年2 月10日，持臺灣新北地方法院搜索票前往蔡宗倫之住、居所搜索，雖扣得空氣長、短槍各1 把，然因不具殺傷力，已當場發還一情，有該局104 年4 月9 日北市警投分刑字第00000000000 號函在卷可參（見偵卷第304 頁），由此可知並無事證可認蔡宗倫有何持有或交付具殺傷力槍枝予被告之情。故由被告嗣後自承誣攀蔡宗倫而推翻其前所稱蔡宗倫交付附表編號1 所示槍枝之供述，且其所稱搆陷蔡宗倫一情，與蔡宗倫證述相符等情觀之，可認被告所稱附表編號1 所示槍枝係蔡宗倫交付云云，應屬不實。自應以被告於原審審理時供述：附表編號1 所示槍枝，係伊於103 年夏季某日，在桃園市八德區介壽路2 段某處，以2 萬元之價格向「阿偉」購買等語（見原審卷第85頁背面、第86頁背面）較為可採。是公訴意旨認被告所持附表編號1 所示槍枝係自真實年籍不詳自稱「蔡宗倫」之人處收受一節（業經蒞庭檢察官更正起訴書所載如前，見原審卷第87頁），應予更正。

㈢又被告於警詢及檢察官偵查中固供稱：附表編號2 所示槍枝係其於103 年底某日，在桃園市桃園區介壽路，以8,000 元向「阿偉」所購云云( 見偵卷第3 頁背面、第141 頁背面)。然被告於原審審理時自陳：附表所示槍枝均係伊於103 年夏季某日，在桃園市八德區介壽路2 段某處，各以2 萬元價格向「阿偉」購買，伊之前於警詢、檢察官偵查中稱附表編號2 所示槍枝係以8,000 元所購不實等語（見原審卷第85頁背面) 。查被告前於警詢、檢察官偵查中基於特定目的而就附表編號1 所示槍枝來源供述不實一情，認定如上，由此可見被告於警詢、檢察官偵查中就附表所示槍枝來源情節之供述或基於其他考量而不實陳述之動機，而其於原審審理時既願供認陳述不實之事，衡情自無再為編造隱匿之必要，相較之下，應以被告於原審審理時供稱附表編號2 所示槍枝亦係其於103 年夏季某日，在桃園市八德區介壽路2段某處，以2萬元價格，向「阿偉」所購一情為據。公訴意旨認附表編號2所示槍枝係被告於103年底某日，在桃園市桃園區介壽路某處，以8,000元之價格，向「阿偉」購買一節，亦應更正。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪：

㈠核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題。故被告同時持有附表所示槍枝2 支，仍僅論以單純一罪。

㈡按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。所謂「未發覺」，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。查證人白志升於原審審理時證稱：伊為臺北市政府警察局北投分局偵查隊偵查佐，當日被告與其女友欲進入伊欲查緝之通緝犯所在公寓，伊即上前盤查，此際即聽聞樓上有人往頂樓跑，部分警員上樓，伊負責控制被告及其女友，被告當時揹一側背包，伊即詢問被告背包內有何物，被告並未告知背包內有槍枝，僅將背包打開，伸手進去，伊即目視內有槍枝，伊基於安全考量，遂制止被告拿出槍枝等語（見原審卷第119 至120 頁），證人陳怡君於警詢時證稱：警方盤查伊與被告時，詢問渠等有無持有違禁或不法物品，伊稱無，被告稱其將鐵盒及皮包放置在伊提包中，警方即要求伊取出伊提包中物品及開啟鐵盒供檢視，警方即查獲鐵盒內毒品，另警方自被告身揹之背包中取出手槍2 支等語（見偵卷第33頁）。由證人白志升、陳怡君前開證述可知，警方盤查被告時，確有詢問被告所持物品情形之事，然被告並無向警陳述其持有槍枝犯行。況依證人陳怡君證述，被告尚告知其放置物品於陳怡君處之情，苟被告確有供述持有槍枝犯行之意，當可於此明確向警陳述其持有槍枝之事，然被告並未為此供述。雖被告曾有開啟所揹背包並伸手入內之舉，然此際即為警察覺被告持有槍枝而制止被告後續行為，而參酌被告苟有自承持有槍枝之意，當於警方盤查時口頭供述犯行，其捨此不為，逕自開啟槍枝所在之背包且欲拿取，則其究為交付槍枝抑或持槍抵抗尚屬不明，更遑論據此認定其有供述持有槍枝犯行之意。故被告於員警察覺其持有附表所示槍枝前，並未曾主動向警坦承前開犯行，縱被告於嗣後承認犯行，亦不符自首要件。上訴意旨所指被告於員警未發覺前自首云云，要無可採。

㈢再槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。被告固於原審及本院審理時坦承犯罪，並陳稱附表所示槍枝係向「阿偉」所購等語，惟其並未提供「阿偉」之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，供偵查機關調查，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑之規定要件不符，要難據此減輕或免除其刑，附此敘明。

四、原審以被告犯罪事證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款之規定，並審酌改造槍枝為具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，而未經許可持有改造槍枝，對社會之秩序及安寧勢將產生不安，潛在之危害不低，我國法律亦明文規定非經主管機關許可不得擅自持有，詎被告猶無視公權力而擅自持有改造槍枝，原不宜輕縱，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，持有槍枝時間非長、所生之危害非鉅、經濟狀況勉持、智識程度為國中肄業等一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣10萬元，併就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準。復說明理由欄五所示沒收部分，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨主張其符合自首，及被告坦承犯行且供出購槍來源為「阿偉」，態度良好，且原審既認被告持有2 支槍枝為單純一罪，所量刑度較一般均科3 年2 月或3 年3 月為重，原審量刑過重云云。惟被告不符自首要件，已如前述，此部分上訴理由，要無可採。又按法官在有罪判決時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。本件原審法院已斟酌刑法第57條所定之各種量刑條件，已如前述，原審量刑並無不當，上訴意旨所稱被告供述槍枝購自「阿偉」一節，然被告並未提供「阿偉」任何資料，被告此等供述實無任何實益，自難以此獲邀寬典，又量刑須視各案具體情節，上訴意旨泛稱一般量刑與本案既屬不同案件，自難比附援引，此部分上訴意旨，亦無可採。是被告上訴意旨，均無理由，應予駁回。

五、扣案附表所示槍枝經鑑定後，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均依刑法第38條第1 項第1 款規定予以沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。