臺灣高等法院105年度上訴字第461號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第461號

上訴人

即被告

曾子豪

選任辯護人

張祐齊律師（法律扶助）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度重訴字第26號，中華民國104年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第14692號、104年度偵字第12379號；檢察官起訴偵字案號及送原審卷宗含104年度偵字第18276號，然原審未將該卷宗附送本院），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾子豪因友人黃孟睿（綽號「七哥」或「小七」，通緝中）介紹而結識黃孟宸（經本院以104年度上訴字第3217號判決應執行有期徒刑4年6月），其與黃孟宸、黃孟睿兄弟交往後，知悉甲氧基甲基卡西酮（Methoxymethcathinone,縮寫MMC，又稱Methedrone），係結構與安非他命類、卡西酮類相似之合成化學物質，屬中樞神經興奮劑，具迷幻作用，為藥事法第6條第3款所稱足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經核准，不得擅自輸入；嗣甲氧基甲基卡西酮於104年3月31日經行政院以院臺法字第0000000000號公告增列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且為行政院依懲治走私條例所公告之管制進出口物品，未經許可不得運輸，亦不得私運進口。黃孟宸、黃孟睿擔心以自己真實姓名、住址，收取內含甲氧基甲基卡西酮快遞包裹，有遭查緝之危險，遂允諾曾子豪於收受包裹成功後將給予新臺幣（下同）3,000元報酬，曾子豪為圖己利，同意提供姓名、地址，並代為收取包裹，由黃孟宸以其所有如附表二編號一所示IPHONE行動電話1具（含門號0000000000號之SIM卡1張），與真實姓名年籍不詳之大陸地區成年男子「楊朝輝」聯繫，復透過西聯匯款給付價金予「楊朝輝」，「楊朝輝」再將甲氧基甲基卡西酮以快遞寄出，曾子豪則以其所有如附表二編號二所示之HTC行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），透過LINE通訊軟體或語音電話等方式與黃孟宸、黃孟睿聯繫回報，並依黃孟宸等人指示交付收取之包裹。謀議既定，共同為下列行為：

(一)曾子豪與黃孟宸、黃孟睿、「楊朝輝」等人，基於輸入禁藥之犯意聯絡，由黃孟宸以上開行動電話與「楊朝輝」聯繫所欲輸入甲氧基甲基卡西酮之數量及價格，「楊朝輝」則於104年3月3日，利用不知情之快遞業者及航空公司人員，透過郵局包裹（郵件編號：EZ000000000CN號）空運來臺，以曾子豪居所「新北市○○區○○街00巷0號6樓」為收件地址，且指定「曾子豪」為收件人，於104年3月9日共同自大陸地區輸入如附表一編號一所示甲氧基甲基卡西酮2,000.92公克進入臺灣地區。嗣經報關後，財政部關務署臺北關於同日依法查驗扣案如附表一編號一所示甲氧基甲基卡西酮2,000.92公克（經檢驗含Methedrone成分，具類似第三級毒品Methylone之藥理作用，該成分應以藥品列管，合計驗餘淨重1,999.89公克），經函請法務部調查局航業調查處基隆調查站調查，而悉上情。

(二)104年3月31日行政院公告甲氧基甲基卡西酮增列為第二級毒品。曾子豪與黃孟宸、黃孟睿、「楊朝輝」等人均明知或可得而知甲氧基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經行政院依懲治走私條例授權公告之管制進口物品，未經許可不得持有、運輸或私運進口，共同基於運輸第二級毒品、自大陸地區私運管制物品進口之犯意聯絡，推由黃孟宸以上開方式與「楊朝輝」聯繫所欲運輸甲氧基甲基卡西酮之數量及價格，「楊朝輝」則於同年4月15日透過郵局包裹（郵件編號：EZ000000000CN號）空運來臺，以曾子豪上開居所「新北市○○區○○街00巷0號6樓」為收件地址，且指定「曾子豪」為收件人，於104年4月16日，利用不知情之快遞業者及航空公司人員，共同自大陸地區運輸第二級毒品甲氧基甲基卡西酮2,000.07公克進入臺灣地區。嗣經報關後，財政部關務署臺北關於同日依法查驗扣案如附表一編號二所示之甲氧基甲基卡西酮2,000.07公克（經檢驗含第二級毒品甲氧基甲基卡西酮成分，合計驗餘淨重1,996.90公克，純度84.30%，純質淨重1,686.06公克），函請法務部調查局航業調查處基隆調查站調查後，黃孟宸傳送簡訊通知曾子豪快遞包裹即將運抵準備簽收包裹，104年4月21日13時許，曾子豪於新北市中和區民利街61巷口簽收包裹時，為調查局人員當場逮捕，並扣得其所有如附表二編號二所示HTC牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），曾子豪配合調查局人員調查，依約撥打電話通知黃孟宸前來收取包裹，同日晚間20時10分許，黃孟宸偕其不知情友人劉虹怡前往曾子豪上開居所附近便利商店欲向曾子豪拿取包裹時，為調查局人員依法拘捕黃孟宸，並扣得其所有如附表二編號一所示IPHONE行動電話（含門號0000000000之SIM卡1張），及與本案無關之咖啡、夾鏈袋、磅秤、湯匙等物，而悉上情。

二、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站及法務部調查局桃園市調查處報告暨臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、證據能力：本件當事人對於本判決下列所引用之各項供述及非供述證據俱不爭執，復無不可為證據之情形，是證據能力均不予排除。

二、得心證之理由：前揭事實，業據被告曾子豪於法務部調查局詢問、檢察官偵查時、原審及本院審理時均坦承不諱（見104年偵字第12379號卷第3至6頁、第24頁至26頁、第278至279頁，原審卷第128頁正反面、188頁正反面，本院卷第53頁正面、第61頁），並有證人黃孟宸於檢察官偵查時之證述（見104年偵字第12379號卷第251頁反面至252頁）、證人劉虹怡於檢察官偵查時之證述（見104年偵字第12379號卷第64至65頁），足資佐證。

(一)事實欄一、㈠部分，另有財政部關務署臺北關104年3月9日函影本、扣押貨物收據及搜索筆錄影本、國際特快專遞郵件詳情單影本各1份、被告與黃孟睿即「柒哥」間手機通訊軟體對話內容翻拍照片（見104年偵字第12379號卷第42至44、136、137、163、164、207頁）在卷可佐。又扣案如附表一編號一所示粉末，經鑑驗含Methedrone（para-Methoxymethcathinone）成分，合計淨重2,000.92公克（驗餘淨重1,999.89公克），Methedrone具類似第三級毒品Methylone之藥理作用，符合藥事法第6條第3款規定，該成分應以藥品列管等情，有法務部調查局104年3月17日調科壹字第00000000000號鑑定書影本1份在卷可參（見104年偵字第12379號卷第50頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應予採信。

(二)事實欄一、㈡部分，另有財政部關務署臺北關104年4月16日函影本、扣押貨物收據及搜索筆錄影本、國際特快專遞郵件詳情單影本各1份以及照片影本4張、中華郵政股份有限公司臺北郵件處理中心104年5月26日函及特種郵件追蹤查詢系統表1份、行政院公報影本1份、被告與黃孟宸間手機通訊軟體對話翻拍照片在卷可參（見104年偵字第12379號卷第9至13、153、154、163至166頁），並有扣案如附表二編號一黃孟宸所有之行動電話1具、附表二編號二被告所有之行動電話1具可證。又扣案如附表一編號二所示粉末，經鑑驗含第二級毒品甲氧基甲基卡西酮成分，合計淨重2000.07公克（驗餘淨重1996.90公克），純度84.30%，純質淨重1686.06公克，有法務部調查局104年5月8日調科壹字第00000000000號鑑定書影本1份可參（見104年偵字第12379號卷第148頁），堪認被告之自白與事實相符，洵堪採信。

(三)綜上，本件事證業臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：

(一)查甲氧基甲基卡西酮屬中樞神經興奮劑，具迷幻作用，為藥事法第6 條第3 款所稱足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。而未經核准擅自輸入之藥品，則為藥事法第22條第 1項第2 款所稱禁藥；嗣甲氧基甲基卡西酮於104 年3 月31日經行政院公告增列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，且為行政院依懲治走私條例所公告之管制進出口物品，而依同條例第12條規定，自大陸地區私運物品進入臺灣地區亦屬私運物品進口，適用懲治走私條例規定處斷。又按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。核被告曾子豪就事實欄一、㈠所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告所犯上開輸入禁藥及毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。（分論併罰部分詳後定執行刑說明）

(二)按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院92年度台上字第5407號判決參照）。是被告與黃孟宸、黃孟睿、「楊朝輝」就事實欄一、㈠所示輸入禁藥犯行，與事實欄一、㈡所示運輸第二級毒品及私運管制物品犯行，彼此間互有犯意之聯絡及行為之分擔，俱為共同正犯。

(三)被告與前開共犯共同利用不知情之大陸地區及臺灣地區快遞業者、航空公司負責運送郵包人員輸入禁藥、運輸第二級毒品甲氧基甲基卡西酮之行為，為間接正犯。

(四)被告所犯事實欄一、㈡所示犯行，係以一行為而同時觸犯構成要件不同之運輸第二級毒品罪與私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪處斷。被告及共犯等人持有第二級毒品甲氧基甲基卡西酮之低度行為，為其後運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

(五)檢察官雖認被告就事實欄一、㈠部分同時另觸犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪，惟該部分被告行為時，係104年3月31日行政院公告增列甲氧基甲基卡西酮為第二級毒品之前，被告行為時甲氧基甲基卡西酮自非管制物品管制品項及管制方式甲、三所列之毒品，自難認被告該當於懲治走私條例第2條第1項私運管制物品罪，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之輸入禁藥罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

四、刑之減輕事由：

(一)毒品危害防制條例第17條第2項規定：被告於偵查及審判中均自白本件運輸第二級毒品犯行（見104年偵字第12379號卷第3至6頁、第24頁至26頁、第278至279頁，原審卷第128頁正反面、188頁正反面，本院卷第53頁正面、第61頁），所犯運輸第二級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(二)毒品危害防制條例第17條第1項規定：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於104年4月21日13時許，在新北市中和區民利街61巷口簽收包裹時，為調查局人員當場逮捕，供出其係為共犯黃孟宸代收包裹，並配合撥打電話通知黃孟宸前來領取包裹，因而查獲黃孟宸等情，有調查筆錄在卷可稽（見104年偵字第12379號卷第3至6頁），且為本件起訴書所是認，堪認被告已供出毒品來源，因而查獲黃孟宸運輸毒品之犯行，則被告所犯事實欄一、㈡運輸第二級毒品犯行，應依前述規定減輕其刑。至被告所犯事實欄一、㈠之犯行，既適用藥事法第82條第1項之規定論處，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，併予敘明。

(三)按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。該條係依違法性認識錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，得阻卻犯罪之成立而應免除其刑事責任，至非屬無法避免者，則雖不能阻卻犯罪成立，但仍得按其情節減輕其刑之不同法律效果。而雖法律頒布或修正，人民即有知法守法義務，是否可以避免，行為人必須善盡相當查證義務，不可擅自判斷，任作主張，尤其是具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。惟欲判斷行為人之行為是否具有刑法第16條但書所定較輕罪責之情節，得一併兼衡行為人為不法行為時之心理狀態、行為人反社會性人格之危險性、客觀上能否期待行為人知悉其違反法規範之嚴重程度（包括對於該行為在一般社會通念被認為係屬於反社會性意味之瞭解、行為係特定法律所不容許之瞭解、行為係違反應加以處罰之特定刑法的瞭解等程度）等情節，俾在罪責上判斷其行為是否能獲得某程度之宥恕而得減輕其刑。例如，倘欲科以行為人較重罪責之空白刑法，其法律條文形式上之構成要件及處罰均未修正或變更，而係填補空白刑法實質內涵之授權公告或命令有修正或變更，將原僅構成輕罪而非屬該重罪規範之行為納入成為重罪處罰標的，則因填補上開較重罪責之空白授權命令或公告之變更，與經立法三讀程序通過並經總統公布之程序及公眾週知程度未必相同，復因欲論罪科刑之空白刑法，其法律條文形式上之構成要件及處罰均未修正或變更，故一般人普遍知悉實質內容有變更之情節亦非相同，再衡以若行為人先前為數次同種行為均僅該當輕罪，其緊接於行政院公告後之相隔數日再次違犯同種行為，主觀上誤以為其不法行為仍僅違犯輕罪，則行為人該不法行為違法性認識錯誤之心理狀態，難認係惡性重大地刻意挑戰業已列為重罪之新的法秩序，而具有高度危險性之反社會性人格，且在客觀上亦難以期待行為人知悉其違反該甫修正之行政院公告或命令之嚴重程度，已與一般立法院三讀通過之法律修正案相同，則按其情節，若其罪責歸責之程度較為輕微而可獲致某程度之責任宥恕，非不得依刑法第16條但書之規定減輕其刑。查被告上開事實一、㈡所示之犯行，係在104年3月31日行政院公告甲氧基甲基卡西酮增列為第二級毒品後之半月左右，被告對於其輸入甲氧基甲基卡西酮之行為，知悉該當藥事法輸入禁藥之罪責，固無疑義，惟在該次行為後，行政院公告甲氧基甲基卡西酮增列為第二級毒品，應改依較重之毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪處斷，然上開較重之法條形式上之構成要件及處罰均未修正或變更，而係填補空白刑法實質內涵之上開行政院授權公告有變更，將原僅構成藥事法之輕罪而非屬該重罪規範之行為納入成為重罪處罰標的，則因填補上開較重罪責之空白授權公告之變更，與經立法三讀程序通過並經總統公布之程序及公眾週知程度未必相同，復因欲論罪科刑之空白刑法，其法律條文形式上之構成要件及處罰均未修正或變更，故一般人普遍知悉實質內容有變更之情節亦非相同，再衡以被告先前為數次同種行為均僅該當藥事法之較輕罪名，其緊接於行政院公告後之相隔數日再次違犯同一行為，主觀上誤以為其不法行為仍僅違犯藥事法之輕罪，則被告該不法行為違法性認識錯誤之心理狀態，難認係惡性重大地刻意挑戰業已列為重罪之新的法秩序，而具有高度危險性之反社會性人格，且在客觀上亦難以期待被告知悉其違反該甫修正之行政院公告之嚴重程度，已與一般立法院三讀通過之法律修正案相同，則按其情節，其罪責歸責之程度應認較為輕微而可獲致相當程度之責任宥恕，本院爰依刑法第16條但書之規定，減輕其刑。

(四)上開減輕其刑之適用，依法遞減輕之。

(五)另被告及辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑及給予緩刑宣告云云，惟被告共同輸入禁藥甲氧基甲基卡西酮近2公斤，共同運輸之第二級毒品重量重達2公斤餘，數量均非寡，幸因遭警查獲，始未流入市面毒害國人健康，其行為在客觀上以一般國民生活經驗法則及法感情加以檢驗，並無情輕法重，足以引起一般人之同情及並無再給予緩刑寬待之正當性基礎，且關於運輸毒品部分，本院已依法減輕其刑3次，在量刑上已給予極有利之衡量，是本院認為被告所為，尚無以暫不執行為適用之情形，所請礙難准許，併此敘明。

五、對原判決之審查及科刑之理由：

(一)事實欄一、㈠部分，原審以被告此部分所為罪證明確，因而適用藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，爰審酌被告年紀尚輕，高中畢業，具有相當謀生能力，為牟個人利益，竟共同擅自輸入禁藥甲氧基甲基卡西酮近2公斤，數量非寡，倘流入市面，將嚴重危害社會治安及國民健康，惟念及被告於偵查及審理時均坦承不諱之犯後態度，兼衡被告於本案所擔任之角色地位，及其犯罪動機、目的、手段、所獲利益等一切情狀，量處有期徒刑1年，在沒收部分並說明：⒈查藥事法對禁藥並無禁止持有規定，故除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，禁藥並非屬違禁物。本件扣案如附表一編號一所示之禁藥甲氧基甲基卡西酮，並非違禁物，且未經主管機關先行依藥事法第79條第1項規定為沒入處分，又為被告所屬犯罪集團所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。⒉扣案如附表二編號一、二所示之行動電話共2具，分別為黃孟宸及被告所有，用以聯繫本件輸入禁藥犯罪所用之物，業據被告、共犯黃孟宸供陳在卷（見原審卷第109、188頁），均應於輸入禁藥罪主文項下，分別依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。經核原判決此部分認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴請求從輕量刑或予以緩刑宣告云云，核無理由，此部分上訴應予駁回。

(二)事實欄一、㈡部分，原審以被告所為事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告此部分行為得依刑法第16條但書之規定減輕其刑乙節，業如前述，原判決漏未審酌及此，容未有洽。至原判決附表一編號二沒收欄誤載為第三級毒品之部分，雖被告上訴爭執及此，惟業經原審裁定更正（見本院卷第46頁），已不構成撤銷理由，併予敘明。被告提起上訴，請求審酌刑法第16條之情節以減輕其刑（本院卷第61頁），為有理由，應由本院將原判決關於事實欄一、㈡及應執行之主刑部分予以撤銷改判。除上開減輕事由外，爰再審酌被告年紀尚輕，高中畢業，具有相當謀生能力，為牟個人利益，竟共同擅自運輸第二級毒品近2公斤，數量非寡，倘流入市面，將嚴重危害社會治安及國民健康，惟念及被告於偵查及審理時均坦承不諱之犯後態度，兼衡被告於本案所擔任之角色地位，及其犯罪動機、目的、手段、所獲利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑。

(三)定執行刑：被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，為數罪，應依刑法第51條第5 款之規定，就本判決有罪部分撤銷改判與上訴駁回部分所處之主刑，於主文第四項定其應執行有期徒刑1年9月。

(四)沒收：

⒈扣案如附表一編號二所示之第二級毒品甲氧基甲基卡西酮，則應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之。

⒉扣案如附表二編號一、二所示之行動電話共2具，分別為黃孟宸及被告所有，用以聯繫本件運輸第二級毒品犯罪所用之物，業據被告、共犯黃孟宸供陳在卷（見原審卷第109、188頁），就事實欄一、㈡部分，應於運輸第二級毒品罪主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第12條，刑法第11條、第28條、第16條、第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。