臺灣高等法院105年度上訴字第537號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第537號

上訴人

即被告

蔡志明

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０四年度審訴字第二００九號，中華民國一０四年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第六一三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡志明基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一０四年八月十八日下午二時許，在新北市新莊區中華路某加油站之廁所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命加水稀釋一同置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日晚間八時三十分許，在新北市板橋區大觀路二段二六五巷七六弄口，因另案通緝而為警查獲，其於有偵查犯罪職權之公務員查知其本次施用毒品之事實前，即主動交付警員其所有供己施用之第二級毒品甲基安非他命二包（合計淨重零點二０三０公克，驗餘淨重共零點二０二四公克），並於警詢時向警員自首上開施用毒品之行為，且同意警方採集其尿液檢體送驗，而接受裁判，復因其尿液檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告蔡志明於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（詳毒偵卷第六至七、三一頁正反面，原審卷第二五頁反面），且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，此有該公司一０四年九月三日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：A1041189號）、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表、勘察採證同意書各一份在卷可參（見毒偵卷第四一、四二、一五頁），而扣案之白色結晶各二包（合計淨重零點二０三０公克，驗餘淨重共零點二０二四公克），均確含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心一０四年十月十九日航藥鑑字第一０四一０一四三號毒品鑑定書、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各一份、扣案物照片四張附卷可稽（見毒偵卷第四六、一二、一九、二０頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，自應依法論科。

二、按毒品危害防制條例前於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，觀之該條例第二十條、第二十三條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（參最高法院九十五年五月九日九十五年度第七次刑事庭會議決議）。經查，被告前於九十二年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十二年度毒聲字第二二三四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣新北地方法院以九十二年度毒聲字第二六八八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治期滿六個月以上認無繼續強制戒治之必要，於九十三年六月十六日停止戒治釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以九十四年度戒毒偵字第一０六號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十四至九十五年間，因再犯連續施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於九十五年六月十二日以九十五年度訴字第五五五號判決判處有期徒刑七月確定等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第三五、三六頁），則被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾五年，惟核與毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

三、論罪：

㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以針筒注射血管之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡再被告於九十八年間，因同時施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十八年度訴字第四五二六號判決判處有期徒刑十月，上訴後，再經本院九十九年度上訴字第二五七四號判決駁回上訴，最高法院一００年度台上字第六九七八號判決上訴不合法駁回上訴確定，於一０二年一月二十六日執行完畢，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可按（見本院卷第三八、三九頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，起訴書漏未論以累犯，應予補充。

㈢又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（參最高法院七十五年台上字第一六三四號判例意旨）。查本案被告於一０四年八月十八日晚間八時三十分許，在新北市板橋區大觀路二段二六五巷七六弄口，因另案通緝而為警查獲，被告即主動交付警員其所有之第二級毒品甲基安非他命二包，並於警詢時向警員自首上情，且同意警方採集其尿液檢體送驗，此有新北市政府警察局板橋分局一０四年八月十九日新北警板刑字第○○○○○○○○○○號刑事案件移送書、被告一０四年八月十八日警詢筆錄、勘察採證同意書各一份在卷可憑（見毒偵卷第一、四至七、一五頁），足認被告應符合刑法第六十二條前段自首之要件，爰依法減輕其刑，並與前開刑之加重事由，依法先加後減之。

四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑一年一月，併諭知扣案之白色結晶二包（合計淨重零點二０三０公克，驗餘淨重共零點二０二四公克）經送驗後，均確含有第二級毒品甲基安非他命成分，業已認明如前，而包覆毒品之包裝袋二只，其內均含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，俱應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。復說明送鑑耗損之第二級毒品甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告以伊前案吸食判十一個月，這一案合於自首要件、累犯加重到一年一個月，雖然判決書上有寫伊符合自首要件，但是量刑的部分，就結果看起來就是累加並沒有減刑云云為由上訴，指摘原審判決不當（詳本院卷第五一頁）。然本件原審於判決時，已就量刑刑度詳為審酌被告的素行、家庭經濟狀況、智識程度及犯後態度，並說明其理由，本院審核原審量刑既未逾越法定刑度，也無濫用自由裁量權限的情事，應認為原審判決所為的量刑尚屬適當。至於原審在認定被告該當自首要件，並依刑法第六十二條前段減輕刑責後，之所以再判處被告有期徒刑一年一月，在於被告為累犯，且有多筆違反毒品危害防制條例案件的前科，甚至於九十八年間，被告因同時施用第

一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑十月，甫於一０二年一月二十六日執行完畢，堪認該案對被告所科處之刑罰，實無法對被告收矯正之效，則原審就本件犯行量處被告有期徒刑一年一月，自難認有量刑失衡之情況。是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。