臺灣高等法院105年度上訴字第829號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第829號

上訴人

即被告

游世銘

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第104號，中華民國105年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第 2264號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國90年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向，而於90年2 月2 日獲釋出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官以90年度毒偵字第119 號為不起訴處分確定。又於上開獲釋後5 年內再度施用毒品，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向，而於92年9 月24日獲釋出所，並經同署檢察官以92年度毒偵字第2312號為不起訴處分確定。詎猶未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年10月19日18 時許，在基隆巿○○區○○路000 巷0 弄0 號3 樓住所內，以將海洛因及甲基安非他命摻水後同時置於注射針筒內，再注射身體血管之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣因甲○○為毒品列管人口，經警查訪及通知後，於104 年10月20日18時30分許在警局接受採尿，並於員警發覺其有上開施用海洛因及甲基安非他命犯行前，即自首上揭犯行而接受裁判，其後上開所採尿液經送驗結果，亦確呈嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經基隆巿警察局第四分局報請基隆地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、原審中坦承不諱（見毒偵字卷第4 頁、第32頁反面，原審卷第22頁反面、第26頁），且其上開所採尿液經送請詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）檢驗結果，亦確呈嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應乙節，亦有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（檢體編號：Z000000000000 ）及詮昕公司104 年11月4 日濫用藥物尿液檢驗報告附卷（見毒偵字卷第9至10頁）可稽，堪認被告前揭任意性之自白與事實相符。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。本案被告有前揭事實一所載2 次觀察勒戒紀錄乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可參。其既於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內又施用毒品，而經再度觀察、勒戒，即已符合「5 年內再犯」之要件，則檢察官就本案提起公訴，於法尚無不合。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

四、論罪科刑及加重減輕之理由

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。

㈡查被告前因持有毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以99年度基簡字第1689號判處有期徒刑3 月確定，又因施用毒品案件，經基隆地院以99年度訴字第852 號判處有期徒刑7 月，上訴後復經本院以100 年度上訴字第325 號判決駁回上訴確定，另因妨害風化案件，經基隆地院以100 年度基簡字第609 號判處有期徒刑6 月確定。上開三罪經基隆地院以100 年度聲字第796 號裁定應其執行刑為有期徒刑1年3 月確定，並於101 年5 月20日執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。本案被告僅因屬於毒品列管人口，而經警查訪及通知後，配合前往警局接受採尿乙節，有基隆市警察局第四分局105 年6 月3 日基警四分偵字第0000000000號函所附列管人口基本資料查詢及職務報告在卷（見本院卷第91至95頁）可查，亦即員警於查訪並通知被告至警局接受採尿時，僅知其屬毒品列管人口，尚乏確切之根據足以合理懷疑其涉犯本案施用海洛因及甲基安非他命犯行，且於查訪過程中，亦未查扣任何足以懷疑其有施用海洛因及甲基安非他命之證據，自難逕認員警業已發覺被告涉犯本案犯罪。從而，被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，即向員警自首施用海洛因及甲基安非他命之犯罪事實而接受裁判，當已符合自首要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並依法先加後減之。

五、撤銷改判之理由

㈠原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本案被告符合自首要件，得依刑法第62條前段減輕其刑，業經認定說明如前。原審僅以被告為毒品列管人口，依規定應定時至警局採尿送驗，在收受警局採尿通知後，始坦認有施用毒品，與為警全然不知其犯行前即主動供承犯行之情況仍屬有別，難認得依自首規定減刑云云，容有未洽。被告上訴意旨以其符合自首規定，依法得予減輕其刑等語，指摘原判決不當，為有理由。原判決既有前述未洽之處，即無從予以維持，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有前述觀察勒戒及因施用毒品案件經論罪科刑及執行之前案紀錄，竟仍不思戒除毒癮再度施用，所為應予相當之非難，惟考量施用毒品以戕害自我身心為主，對他人及社會、國家之危害程度較輕，且其於員警發覺犯罪前即自首犯行，態度良好，兼衡其智識程度（高中肄業，見本院卷第47頁所附個人基本資料查詢結果）、生活狀況（警詢時自稱家庭經濟狀況小康，見毒偵字卷第2 頁）、素行紀錄等一切情形，量處如主文第2 項所示之刑。

六、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。