臺灣高等法院105年度上訴字第86號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 105年度上訴字第86號

上訴人

即被告

沈靖恩

指定辯護人

本院公設辯護人 陳德仁

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度訴字第347 號，中華民國104年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第371 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、沈靖恩明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所定之管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國103 年7 月間某日，在臺北市林森北路「皇朝酒店」內，拾獲可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈（口徑9 mm）5 顆（以下合稱系爭槍彈）後，將之藏於臺北市○○○路0 段000巷00號2 樓居所之地下室某處而持有之。嗣其於103 年12月14日零時40分許，攜帶裝有系爭槍彈之黑色背包行經新北市三重區自強路3 段76巷28弄口時，見警上前盤查而心虛逃逸，並於逃逸過程中將該黑色背包（含系爭槍彈）丟棄路旁，惟仍於同（14）日零時55分許，在新北市○○區○○街000號前為警逮捕，並扣得系爭槍彈，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，檢察官及辯護人於本院準備程序時，對於本判決所引用之供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第32頁反面），嗣被告沈靖恩雖經合法傳喚，無正當理由未於本院審判程序時到庭，然檢察官及辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第49至50頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審時坦承不諱（見偵查卷第5 至6 頁、第24頁，原審卷第45頁反面、第57頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷（見偵查卷第7 至9 頁），及系爭槍彈扣案為憑，而系爭槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，確認㈠送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈢送鑑子彈5 顆：⑴3 顆，認均係口徑9 mm制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑵2 顆，認均係口徑9 mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局104 年2 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片14張在卷（見偵查卷第39至41頁）可查，堪認系爭槍彈均具有殺傷力，堪認被告前揭任意性之自白屬實。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪及刑之加重減輕之理由

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。其自103 年7 月間某日拾獲系爭槍彈之日起，至103 年12月14日零時55分許為警查扣時止，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及持有具有殺傷力之子彈所為，分屬持有行為之繼續，應各僅論以一罪。

㈡被告以一個持有行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

㈢按犯未經許可持有（寄藏）槍枝、子彈罪，前後持有（寄藏）行為係屬犯罪之繼續，為一個犯罪行為，不能予以割裂，持有（寄藏）行為若跨越另案有期徒刑之執行完畢前後，即係於另案有期徒刑之執行完畢後再犯罪，仍應論以累犯（最高法院105 年度台上字第51號判決意旨參照）。查被告前於102 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以103 年度審簡字第414 號判處有期徒刑5 月確定，並於103 年7 月29日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，而被告本案持有系爭槍彈之行為，係跨越前揭有期徒刑之執行完畢前後，依據前揭說明，仍符「受徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」之要件，屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（至原判決已持有行為終了時點，作為判斷是否構成累犯之基準，固有未洽，然就被告為累犯之認定，仍無二致，爰予更正說明，尚無撤銷改判之必要）。

㈣辯護人雖為被告辯稱：被告於拾得系爭槍彈後，係因對槍枝有興趣而留下把玩，對社會危害尚非重大，情節實屬輕微，而有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104年度台上字第3559號判決參照）。本案被告持有2 枝具有殺傷力之改造手槍及5 顆制式子彈，數量非微，且持有期間長達4 個多月，復非單純藏放於特定之靜態地點，已對社會治安造成潛在之可能危險。又被告於偵訊時雖稱係對槍枝很有興趣而留下把玩等語，惟亦稱：伊是在酒店上班，環境比較複雜，所以留在身邊以為防身等語（見偵查卷第24頁），再參以其遭查獲時係隨身攜帶系爭槍彈，復於逃逸時急忙丟棄以逃避員警追查，堪認其持有系爭槍彈之動機及目的，顯非僅為供己把玩鑑賞，縱無證據證明被告曾經持以犯罪，仍難否定所為業對社會治安造成潛在危險之事實。此外，復無其他證據足證其犯罪時有何特殊之原因與環境。從客觀上觀察，尚無足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形。是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。

㈤原審之辯護人於為被告利益提起上訴時，雖另略辯稱：系爭槍彈中尚有3 顆子彈並未實際試射鑑定，無法證明具有殺傷力云云，惟案經上訴後，辯護人已於本院準備程序時表示不再做有無殺傷力之爭執（見本院卷第33頁），自無再予調查之必要，附此說明。

三、上訴駁回之理由原審同上認定，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款等規定，並審酌被告未經許可不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈所為，已對他人之身體、生命及社會治安、秩序造成潛在危險，惟考量被告犯後始終供認犯行，態度非劣，且未於持有期間持以從事其他不法行為，所生實害尚非重大，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的及持有時間長短等一切情狀，量處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日，並說明扣案槍彈沒收（按指改造手槍2 枝及未經試射鑑定之制式子彈3 顆）及不沒收（按指業經試射鑑定之制式子彈2 顆）之理由等旨。經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，既無可採（理由已述如前，不贅），則其上訴為無理由，應予駁回。

四、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。