臺灣高等法院105年度上易字第257號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第257號

上訴人

即被告

林宏鑫

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第1422號，中華民國104 年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第20323號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係成年人，與未滿12歲兒童林○樂（民國101年4月生，真實姓名及年籍詳卷）素不相識，103年9月13日晚間9 時10分許，在新北市○○區○○街00號萊爾富便利超商內，甲○○見林○樂步行經過其坐著休息之座椅前，竟基於傷害兒童身體之犯意，以右腳踢向林○樂左側身體，致林○樂因此外力踹踢撞及身旁之冷藏架，受有腹壁挫傷、背挫傷之傷害；嗣經林○樂之父乙○○、祖母林彥彤報警處理，查悉上情。

二、案經林○樂之父乙○○訴由新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時均同意有證據能力（本院卷第29頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告甲○○矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當天伊沒有坐在椅子上，只是拿著烏梅汁走過去而已，有柱子擋著，沒有坐在椅子上，從監視器錄影畫面並無法確認踢人的人是伊，且伊當天也不是穿畫面中的那件衣服，當天是穿白色長袖上衣、白色褲子與紅色鞋子，應該是林彥彤認錯人云云。經查：

㈠、林○樂於103年9月13日晚間8 時30分許，隨同林彥彤前往新北市○○區○○街00號萊爾富便利超商，嗣林○樂於步行經過被告坐著休息之座椅前，竟遭被告以右腳踢向林○樂左側身體，致林○樂因此外力踹踢撞及身旁冷藏架，受有腹壁挫傷、背挫傷等情，迭經證人即被害人林○樂祖母林彥彤於警詢、偵查及原審審理中證述一致（偵卷第4至5頁、第20頁反面，原審卷第66至68頁反面），而林彥彤所述林○樂遭男子以腳踹踢撞及身旁冷藏架因此受傷等情，除據原審當庭勘驗案發當時現場之監視器錄影畫面屬實，製有勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷圖附卷可參外（原審卷第67頁反面至第68頁正面、第73頁至第77頁），並經林○樂之父乙○○於警詢即提出仁愛醫院出具林○樂受有腹壁挫傷、背挫傷之診斷證明書為憑（偵卷第9頁），俱徵林彥彤前揭證述，洵屬有據。

㈡、被告雖以伊只是拿著烏梅汁走過去，應該是林彥彤認錯人云云置辯，否認傷害犯行，然依諸證人林彥彤於偵查中證稱：當天在萊爾富的人就是在庭的被告，當時他坐在伊旁邊；伊孫子走過去，他就朝伊孫子腹部踢了一腳；伊問他為什麼要踢伊孫子，他只看著伊，後來伊說要報警告他，他就離開了等語（偵卷第20頁反面）於原審審理中證稱：當天小朋友要買養樂多，在裡面蹦蹦跳跳，從被告面前走過，被告就踢他，踢到左邊的腹部或腰部，伊孫子被踢到後就撞到賣便當的冰箱，伊就站起來，伊看小孩子很怕的樣子，伊問被告怎麼可以打人，伊說要告他，被告就跑掉，伊就請路人抓住被告，路人有抓到被告，後來又放他走；被告踢伊孫子當時，他是坐在椅子上；伊是坐在被告的旁邊，伊孫子來找伊一定要經過被告，被告很用力踹伊孫子；當時踹伊孫子的人就是在庭的被告；伊當時距離被告差不多是證人席到被告席的距離，所以伊可以確定當時攻擊伊孫子的人就是被告等語綦詳（原審卷第66頁反面至第67頁），林彥彤所述案發時其與被告間之相對位置甚近及目擊林○樂遭被告踢踹後，即向被告質問等情，與原審勘驗案發當時現場之監視器錄影畫面結果，確見林彥彤當時係坐於超商內座椅上，該名以右腳踹踢林○樂之男子亦係坐於超商內座椅上，位於林彥彤之右側，與林彥彤間，僅相隔二個座椅之距離，且林○樂經男子踹踢後跑向林彥彤，林彥彤趕緊以雙手扶住林○樂，該名踹人男子臉部轉向林彥彤，林彥彤亦凝視該男等情，均無不合，足見案發當時，林彥彤與該名傷害林○樂之男子間距離甚近，林彥彤於見林○樂遭踹踢後，並有質問該名男子之舉動，是以林彥彤於案發時即在犯嫌身旁，於犯嫌以腳踹踢林○樂後，復曾對之凝視質問，林彥彤對於該名男子之樣貌自當記憶深刻而無誤認之虞；參酌案發後，林彥彤在看見被告逕自離去時，旋即由路人協助追蹤後攔下被告，復由被告提供身分證與社區警衛室守衛等情，經林彥彤於原審證述在卷（原審卷第66頁反面至第67頁反面、第68頁反面），而被告於警詢亦自承伊記得當天伊有參加巡守隊聚餐，伊有喝金門高粱兩口，就從樹林八德街走到萊爾富那裡，當時伊有坐在椅子上休息；伊不知道是不是不小心踢到他（據證人林彥彤於警詢中陳述，案發當時有立即向前質問你緣由，你並未回答即離開，為何？）當時伊也不知道什麼狀況，所以才什麼都沒有講（偵卷第2 頁反面）；於本院審理中則供稱：伊沒有跑掉，伊一直都是步行的，不然身分證怎麼會放在守衛那邊，他說有事情叫伊拿身分證出來，伊就給他，他就帶伊上去休息，帶伊到門口，七、八個人圍住我，伊當天是步行回家等情不諱（本院卷第45頁），苟非被告確有無故踹人逕自離去，林彥彤焉需自後追蹤並由路人協助攔阻被告，被告更且出示證件與社區守衛？堪認被告於案發時地，確坐於上址萊爾富超商店內為本件傷害犯行，嗣離去該店且曾經人攔阻，經被告出示證件後方行離去等情無誤，益徵林彥彤前揭證述，可以信實，被告嗣後辯稱：只是拿著烏梅汁走過去，應該是林彥彤認錯人，監視器錄影畫面並無法確認踢人的人是伊云云，否認犯行，核係推諉卸責之詞，並無足採。

㈢、至被告雖另辯稱若有踢到可能是不小心的云云；惟經原審當庭勘驗上開監視器錄影畫面可知，被告係在林○樂步行經過其前方時始伸出右腳踢向林○樂身體左側，且林○樂遭踢中後旋即撞向旁邊之冷藏架，顯見被告係鎖定目標後始故意伸出右腳攻擊，且力道非小，被告辯稱可能是不小心云云，顯係卸責之詞，無足採信；又被告雖領有中華民國身心障礙證明（偵卷第23頁），然依上開身分障礙證明所載之鑑定日期為「103年11月26日」，顯見被告係於本案犯罪時間（即103年9 月13日）後，始取得該身心障礙證明，自無從遽執該證明為有利於被告之認定，況被告案發當時聽聞林彥彤表示要對其提告後隨即離去現場，並能正確無誤地返回其住家，足見被告當時縱有飲酒，亦不影響其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，併此敘明；又被告固請求傳喚里長黃彩蓮以證明其案發當天穿著及所飲飲料為烏梅汁，然被告是否僅飲用烏梅汁，顯與被告是否為本案犯行無必然關連，且基上事證，足認被告確有本案犯行，其前揭聲請，尚無必要，附此敘明。

㈣、綜上，被告所辯，並無可採，本案事證明確，被告犯行，堪以認定。

二、論罪

㈠、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定成年人故意對兒童或少年犯罪之加重其刑之規定，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院101 年度台上字第5583號判決參照）；有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，刑事訴訟法第309 條前段亦有明定；其罪名如何記載，始堪謂「載明」，法律並無明文，實務上固以與論罪科刑法條所揭示之罪名相一致為必要，但如係簡省若干文字而為記載之情形，仍須於全案情節與判決本旨無影響，並無礙於罪名之區別者，始能謂與該規定不悖（最高法院96年度台上字第3466號判決意旨參照）。

㈡、矧本件被告為63年4月17日生，被害人林○樂係101年4 月生，有其等之個人戶籍資料（完整姓名）、全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽，是被告於本案行為時係成年人，被害人林○樂則為年僅2 歲餘之兒童，是核被告本案所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，公訴人認被告僅涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，容有未恰，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條審理之。

三、上訴駁回之理由原審經詳細調查後，同此認定，以被告前開犯行事證明確，援引兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第277條第1項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告為成年人，竟於便利商店內無故踹踢素不相識且年僅2 歲之林○樂，致林○樂受傷，且迄未與告訴人達成和解，賠償損失，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟生活狀況、智識程度、犯罪後之態度及林○樂之受傷程度等一切情狀，量處拘役40日，並諭知如易科罰金之折算標準等語。經核其認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，應予維持；被告猶執前詞否認犯行，提起上訴，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。