臺灣高等法院105年度上易字第435號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第435號

上訴人

即被告

彭兆嘉

　　　　　　邱茂峯

　　　　　　蔡俊豐

上列上訴人即被告等因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院103 年度易字第348 號，中華民國105 年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第330 號、第2229號、第6035號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣彭兆嘉、邱茂峯、蔡俊豐於民國102 年12月初某日，經由不知情之陳世炎與真實姓名年籍不詳，綽號「芭樂」之黃姓男子（正確姓名為「黃旭珍」）介紹而獲悉坐落新竹縣峨嵋鄉○○村00鄰○○00號（下稱「本案土地」）附近之李姓宗族墓地種植桂花樹數棵（由墓地管領人李錦文管理），明知前揭桂花樹價值不斐，所有權人應係與該墓地所有人有關，竟共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，謀議先以不詳方式，將前揭數棵桂花樹之其中一棵（長6.6 公尺、樹幹圓周0.86公尺，下稱「系爭桂花樹」）挖掘離地後，由邱茂峯於102 年12月24日上午11時許，駕駛不詳車號之紅色福特自小客車搭載彭兆嘉至峨嵋鄉台三線與石峰路口附近，蔡俊豐則駕駛車號00-0000 號賓士自小客車，僱用並引領不知情之吊車業者詹政育駕駛吊車搭載其員工簡綱毅到達上揭路口，嗣彭兆嘉即藉詞要帶范姓客戶前往他處尋找樹木為由而先行離去，推由邱茂峯、蔡俊豐引導不知情之吊車業者詹政育、簡綱毅至前揭桂花樹所在地點，由詹政育、簡綱毅以吊車繩索將已遭挖掘離地之系爭桂花樹綁妥，邱茂峯、蔡俊豐則在旁協助拉繩而共同竊取該棵桂花樹得手後，於同（24）日下午2 時45分許，詹政育及邱茂峯、蔡俊豐等人已共同將系爭桂花樹綁在吊桿上而置於彭兆嘉、邱茂峯、蔡俊豐等人實力支配之下，正欲操作吊桿，將該棵桂花樹吊掛至吊車上時，適警方執行勤務，路過該處而當場查獲邱茂峯，並扣得系爭桂花樹（已發還被害人李錦文），蔡俊豐則趁機逃逸，嗣經警方通知，始於102 年12月27日中午12時37分許到案說明，因而查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹東分局（下稱竹東分局）報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（詳下述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告彭兆嘉、邱茂峯、蔡俊豐於本院準備程序，均表示對於證據能力沒有意見，並同意作為本件證據（見本院卷第103 頁），另檢察官、被告彭兆嘉、邱茂峯於審理期日亦均表示對於上開證據之證據能力沒有意見（見本院卷第156 頁，至於被告蔡俊豐則經合法通知未到庭），且迄本件言詞辯論終結前均未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定及說明，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本判決所引用其餘非供述證據，經核亦無證據證明係違反法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告彭兆嘉、邱茂峯、蔡俊豐雖均坦承有於前揭時、地，前往本案土地旁之前揭墓地，搬運系爭桂花樹之事實，惟均否認有共同竊盜系爭桂花樹之犯行，被告彭兆嘉辯稱：其係因「黃旭珍」向其表示陳世炎為地主，並介紹雙方買賣系爭桂花樹，其已向地主購買系爭桂花樹，才有前揭搬樹之舉，並無偷挖或竊取系爭桂花樹之行為云云；被告邱茂峯辯稱其受被告彭兆嘉之託而載彭兆嘉上山，完全不知本件案情云云；被告蔡俊豐辯稱：其與地主授權之介紹人即被告彭兆嘉議妥以新台幣（下同）3 萬元購買系爭桂花樹，並已交付訂金1 萬5 千元予被告彭兆嘉收受云云。

二、經查：

（一）關於本案土地附近之李姓宗族墓地係由李錦文管理，而包括系爭桂花樹在內之數棵桂花樹均係種植在該墓地範圍內，均屬李姓宗族所有，由李錦文一併管領，及系爭桂花樹係於102 年12月24日前某日先遭人挖掘離地後，由被告邱茂峯於同年12月24日上午11時許，駕駛不詳車號之紅色福特自小客車搭載被告彭兆嘉至峨嵋鄉台三線與石峰路口附近，被告蔡俊豐則駕駛車號00-0000 號賓士自小客車，並由蔡俊豐僱用及引領不知情之吊車業者詹政育駕駛吊車搭載其員工簡綱毅到達該處路口，嗣彭兆嘉以要帶另一名范姓客戶前往他處尋找樹木為由而先行離去，被告邱茂峯、蔡俊豐則留在現場引導不知情之吊車業者詹政育、簡綱毅至系爭桂花樹所在地點，由詹政育、簡綱毅以吊車繩索將已遭挖掘離地之系爭桂花樹綁妥後，並由被告邱茂峯、蔡俊豐共同協助拉繩，欲將系爭桂花樹搬上吊車，嗣詹政育於同日下午2 時45分許，正欲操作吊桿將系爭桂花樹吊掛至前揭吊車時，因警方執行勤務時，適路過該處而當場查獲，並扣得系爭桂花樹後，將該棵桂花樹發還被害人李錦文等事實，業據證人即被害人李錦文、證人陳世炎、詹政育、簡綱毅等於警詢、偵訊及原審審理時，分別指訴或證述在卷【見103 年度偵字第330 號卷（下稱偵330 號卷）第13至20頁、103 年度偵字第2229號卷（下稱偵2229號卷）第65至68頁、原審103 年度審易字第699 號卷第66至70頁、原審卷一第37至41頁、卷二第3 至54頁】，並有竹東分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場蒐證照片12張及員警職務報告在卷可稽（見偵330 號卷第24至25頁、第27至33頁），復為被告彭兆嘉、邱茂峯、蔡俊豐所不爭執，堪予認定。

（二）關於本件遭竊之系爭桂花樹，依李姓宗族墓地現場地形及位置判斷，目視即知係李氏宗族所有之事實，業據證人即被害人李錦文於原審審理時證稱：本件被竊之桂花樹緊鄰李姓宗族墓地，幾乎是相連，樹木可覆蓋到刻有李家姓氏之墳墓，不會誤認係陳家、黃家或其他人所有等語綦詳（見原審卷二第5 頁反面至第6 頁），並有竹東分局104 年10月13日竹縣東警偵字第0000000000號函及所附遭竊之系爭桂花樹、墓碑位置現場圖、現場照片6 張在卷可佐（見原審卷一第126 至129 頁），互核相符。另參酌證人陳世炎於原審審理時結證稱：伊曾見過被告彭兆嘉，在本件竊案發生前約一個月，被告彭兆嘉及綽號「芭樂」之黃姓男子至伊住處詢問是否有人要賣樹，當時係被告彭兆嘉及綽號「芭樂」之黃姓男子（按此「黃姓男子」即係被告彭兆嘉在原審所指「黃柏基」，正確姓名為「黃旭珍」，詳如後述）到伊住家，被告邱茂峯、蔡俊豐則在外面等，嗣伊帶被告彭兆嘉、綽號「芭樂」之黃姓男子至現場看桂花樹時，有碰到被告邱茂峯、蔡俊豐，伊向被告彭兆嘉等人表明前揭墓地旁有桂花樹，如要購買，伊可幫助詢問再介紹雙方買賣，但伊當時並未向被告彭兆嘉等人自稱係地主，因為「那個地主很明顯就是那個墳墓的，那個樹是在有人的墳墓旁邊，他們也知道不是我的」，當時被告彭兆嘉等人亦知悉伊並無桂花樹要賣，還託伊詢問當地陳木桂鄉長，但因被告彭兆嘉等人並未講明價錢及何時要購買，伊就沒問，被告彭兆嘉等人在該次碰面時只是閒談是否有人要賣桂花樹，故伊嗣後亦未向被告彭兆嘉或前揭黃姓男子回報任何訊息；伊雖曾帶被告彭兆嘉等人至前揭墓地，但並未表示伊係地主，而是說伊可代為詢問找出地主，但雙方並無後續連絡，後來伊就聽說桂花樹被偷挖等語（見原審卷二第8 至11頁），核與證人黃旭珍（按即前揭「黃柏基」）於本院審理時結證稱：伊認識被告彭兆嘉、邱茂峯，曾帶被告彭兆嘉至前揭現場看過桂花樹，並稱如要購買，伊可幫忙介紹地主，但被告彭兆嘉嗣後並未與伊連絡，伊亦未實際介紹地主，伊不知前揭桂花樹之地主係何人，亦尚未實際尋找地主，另稱陳世炎僅介紹伊與被告彭兆嘉至現場看桂花樹，並非地主等語（見本院卷第155 至156 頁），大致相符，且陳世炎既係姓「陳」，顯非「李姓宗族墓地」之派下子孫，則陳世炎、黃旭珍均稱陳世炎並非前揭「李姓宗族墓地」之地主，亦均未向被告彭兆嘉自稱係地主等情，自堪採認。從而，被告彭兆嘉、邱茂峯或蔡俊豐不僅均無誤認前揭種植在李姓宗族墓地上之系爭桂花樹，係屬非「李姓宗族墓地」派下子孫之「陳世炎」所有之可能，並均認知陳世炎或黃旭珍不僅均未向被告彭兆嘉等人表示「陳世炎」係地主或系爭桂花樹所有人，陳世炎或黃旭珍僅係向被告彭兆嘉表示如其等確欲購買前揭桂花樹，伊等可協助尋找地主，幫忙介紹雙方進行買賣事宜等事實。被告彭兆嘉辯稱陳世炎曾向其自稱係地主，或辯稱黃旭珍在介紹其與陳世炎認識時，曾介紹陳世炎即為地主云云，與前揭事證不符，不足採信。

（三）又證人詹政育、簡綱毅於警詢時一致證稱：當日上午11時40分許，經被告蔡俊豐聯絡至上述地點吊樹，於中午1 時52分許，由詹政育駕駛吊車到達新竹縣峨眉鄉台三線旁石井茶園附近後，蔡俊豐開黑色賓士車引導至峨眉鄉台三線與石峰路口附近，被告邱茂峯則駕駛紅色福特汽車在路旁等，然後開在最前面引導伊等至目的地後，蔡俊豐、邱茂峯下車帶領伊等前往墓園，蔡俊豐即用手比倒在地上之1棵桂花樹，但因吊車不夠長，要用人力往外拉，被告蔡俊豐就叫邱茂峯一起幫忙將樹往外拉，伊等跟蔡俊豐、邱茂峯即合力將樹往外搬，嗣詹政育剛將樹固定在吊桿上準備吊樹時，警察就到場，被告蔡俊豐見狀即往山上跑，邱茂峯因已走下去路旁，就遭警方查獲等語（見偵330 號卷第13至14頁、第16至17頁）；嗣於偵詢時亦一致證稱：被告蔡俊豐當時開黑色賓士車、被告邱茂峯則開紅色福特車幫伊等帶路，伊等至現場時就看見一棵桂花樹被挖斷，被告蔡俊豐、邱茂峯均有幫忙拉繩子等語（見偵2229號卷第66頁）；證人詹政育原審審理時復具結證稱：案發日前1 、2 個月，被告蔡俊豐曾聯絡伊至現場勘查，現場是李家的大墳墓，但當時並無自稱地主之人在場，在第一次去現場勘查時，伊記得被告邱茂峯、彭兆嘉也有去，當時係被告蔡俊豐載伊，被告彭兆嘉與邱茂峯二人開一台福特的車，其等當時想吊的有兩棵樹，但現場不只兩棵桂花樹，該兩棵桂花樹就在墳墓正下方，嗣於案發當日，被告蔡俊豐又再次聯絡伊至現場吊桂花樹，並稱樹已挖好，可以吊了，要伊開吊車上山，並由蔡俊豐帶伊上山與前揭紅色福特車子會合，伊到現場時，有看到被告彭兆嘉在場，後來該紅色福特車先離開後，伊看見有一棵桂花樹已被斷根放在墓園旁邊地上，但仍未看見有地主在場，而蔡俊豐與邱茂峯沒多說什麼，蔡俊豐向伊表示其已向地主購買桂花樹，就叫伊將該棵桂花樹吊起來，亦有幫忙拉樹，要將桂花樹拖出來，簡綱毅即與被告蔡俊豐在桂花樹根附近拉繩子，但在其等將系爭桂花樹綁在吊桿上，伊正在操作吊桿，吊到一半時，警察即到場，此時伊雖繼續吊樹，被告蔡俊豐卻跑到墳墓上面，一直跑上去，伊問蔡俊豐「在幹嘛？」但蔡俊豐未回答，就一直往上跑，伊當下「就覺得好像有問題」、「東西好像不是他們的」，感覺被告蔡俊豐很心虛等語（見原審卷二第14至21頁），核與伊於警詢、偵詢時之證述及證人簡綱毅前揭證述，大致相符。按證人詹政育、簡綱毅與被告等人均素不相識，並無仇怨，衡情應無設詞攀誣或虛構事實陷害被告等人之可能與必要，其中證人詹政育並於原審審理時，經當庭具結作證而為前揭陳述，係以刑法偽證罪責擔保伊證言之真實性，伊等所為證述復始終一致，本堪採信。參以被告蔡俊豐於原審審理時，就證人詹政育前揭證述表示意見時，陳稱：「他講的全部都是對的，第一次場勘的時候，因為我不知道路，所以是彭兆嘉帶我們去。」等語（見原審卷二第21頁），更足認證人詹政育、簡綱毅前揭證述確與事實相符，堪予採認。是經比對證人陳世炎、黃旭珍、詹政育及簡綱毅前揭證述內容，足認被告彭兆嘉透過黃旭珍介紹而至陳世炎住處與伊見面時，被告邱茂峯、蔡俊豐雖均未進入陳世炎住處，惟均在陳世炎住處外等候，嗣並與陳世炎等人共同至本案土地附近之李姓宗族墓地看過前揭桂花樹，另被告蔡俊豐於102 年12月24日前約一個月，連繫吊車業者詹政育至前揭土地現場進行第一次「場勘」時，被告彭兆嘉、邱茂峯亦均在場，嗣被告蔡俊豐於102 年12月24日聯繫詹政育至現場實際搬運系爭桂花樹時，被告彭兆嘉、邱茂峯亦均在場（被告彭兆嘉藉詞要帶另一名范姓客戶至他處尋找樹木而先行離去），顯見被告彭兆嘉、邱茂峯與蔡俊豐始終在現場親見其情或參與其事，是關於黃旭珍、陳世炎均向被告彭兆嘉表示「陳世炎」並非地主，亦非系爭桂花樹所有人，伊等均僅表示可介紹被告彭兆嘉等人與地主買賣桂花樹，並無權決定出售系爭桂花樹等情，自均屬知情。又依前揭事證所示之經過，顯見陳世炎或黃旭珍均未實際介紹被告彭兆嘉等人與「地主」即李姓宗族墓地管領人李錦文見面洽談，被告彭兆嘉、邱茂峯及蔡俊豐亦均未與李錦文實際見面洽談過系爭桂花樹之買賣事宜，自均明知其等並未獲得李姓宗族墓地管領人李錦文同意出售系爭桂花樹之承諾，均無權擅自挖掘或搬運系爭桂花樹。是被告彭兆嘉、邱茂峯、蔡俊豐於前揭時、地，未經李錦文同意，即共同謀議，推由被告蔡俊豐雇用及引導不知情之吊車業者詹政育偕同其員工簡綱毅駕駛吊車，會同被告彭兆嘉、邱茂峯至前揭李姓宗族墓地現場後，由被告彭兆嘉、蔡俊豐等人協助詹政育、簡綱毅以捆綁拉繩之前揭方式，將事先已被斷根之系爭桂花樹捆綁在前揭吊車之吊桿上，而將該棵桂花樹共同移置於自己實力之下，正欲吊運上車而載離現場之行為，顯係共同竊取系爭桂花樹並已得手既遂之事實，堪予認定。又依前揭事證，被告彭兆嘉就本件竊取系爭桂花樹之經過，顯知情並參與其事，雖其於前揭時、地，與被告邱茂峯駕車至現場而與被告蔡俊豐及不知情之吊車業者詹政育等人會合後，即藉詞離開現場，並未實際參與關於搬運系爭桂花樹部分之犯行，惟其就此部分犯行，顯係基於其與被告邱茂峯、蔡俊豐共同竊取系爭桂花樹之犯意聯絡及行為分擔，推由被告邱茂峯、蔡俊豐實施，是此部分仍屬其等共同犯意聯絡之範圍，仍屬共同正犯。

（四）另查：

1.被告彭兆嘉於原審及本院審理時雖辯稱其係因「黃柏基」即「黃旭珍」介紹陳世炎為地主，並介紹雙方買賣系爭桂花樹事宜，並已向地主購買系爭桂花樹，才有前揭搬樹之舉云云，惟其所辯與證人陳世炎、黃旭珍前揭證述不符，又始終無法說明其認定系爭桂花樹所有人係屬陳世炎所有，或其已向「地主」購買系爭桂花樹，該「地主」已同意其挖掘或搬運系爭桂花樹之授權依據，所辯自無可採。

2.被告蔡俊豐雖辯稱其係經由被告彭兆嘉介紹而購買桂花樹，並交付訂金1 萬5 千元後，始於前揭時、地，前往現場吊載系爭桂花樹云云。惟所辯與其明知前揭李姓宗族墓地係由李錦文管領，系爭桂花樹係屬李姓宗族墓地所有，被告彭兆嘉並未經由陳世炎或黃旭珍等人介紹向地主購買系爭桂花樹等前揭事證不符。況被告蔡俊豐於警詢時係供稱其係向被告彭兆嘉購買系爭桂花樹，並曾多次詢問被告彭兆嘉，彭兆嘉表示系爭桂花樹係其所有等語（見偵2229號卷第6 至7 頁），嗣於原審審理時卻改稱：當時被告彭兆嘉曾帶伊至附近某處「地主」住處，並稱該處即係「地主的家」，但地主當時在上班，不在家，伊要購買的桂花樹即係該「地主」所有，另稱被告彭兆嘉當時向伊表示係其朋友委託出售包括系爭桂花樹之兩棵桂花樹，被告彭兆嘉並非系爭桂花樹所有人，又稱伊與被告彭兆嘉至「地主」家等候3 個多小時，仍未見到地主，彭兆嘉表示「地主」在忙，其可全權處理，彭兆嘉曾帶伊去過「地主」家二次，但伊始終未見到地主等語（見原審卷二第36頁反面、第37頁、第39頁、第41頁），先後所述顯然矛盾。再參酌被告蔡俊豐陳稱伊當時至前揭「地主」家係要與地主簽約，惟伊既自承始終未見到該「地主」，亦未與該「地主」簽訂書面買賣或授權契約，復未要求被告彭兆嘉提出其自稱係系爭桂花樹所有人，或有權處分系爭桂花樹之書面依據，亦顯與常理不合，所辯自無可採。另被告蔡俊豐雖曾於102 年12月23日晚上9 時28分許，匯款1 萬5 千元至被告邱茂峯之郵局帳戶內，並經邱茂峯於同日提領（見偵2229號卷第62至63頁所附中華郵政股份有限公司103 年3 月19日儲字第0000000000號函及所附被告邱茂峯存簿儲金帳戶存提詳情表、原審卷二第77至78頁、第132 頁所附被告蔡俊豐在彰化銀行草屯分行所設帳戶之102 年12月23日匯款明細、104 年3 月20日彰草字第0000000 號函及所附被告蔡俊豐帳戶交易明細查詢、存摺帳號資料及交易明細查詢），惟此僅能證明被告蔡俊豐與邱茂峯間確有前揭1 萬5千元之款項匯付，並無從據以推認其實際存提人及其用途。況被告蔡俊豐就此筆款項之交易目的，於警詢供稱：係向被告彭兆嘉買桂花樹之訂金（見偵2229號卷第7 頁），於原審則供稱伊於102 年12月24日前一天匯入被告邱茂峯前揭帳戶內的錢，與本案「一點關係都沒有」，伊好像是同年11月底或12月初即匯給被告邱茂峯等語（見原審卷二第44頁），復於偵訊時另供稱伊係在102 年12月中旬匯款1 萬5 千元給「阿嘉」（按即被告彭兆嘉），也給他5000元現金等語（見偵2229號卷第93頁），不僅先後所供不符，亦與被告彭兆嘉於本院審理時供稱其並未出售系爭桂花樹給被告蔡俊豐，當時其與被告蔡俊豐還在商談買賣桂花樹之階段，尚未成交，前揭1 萬5000元係「老闆」蔡俊豐所給付之「車錢、油錢及飯錢，不是買桂花樹的錢」等語（見本院卷第101 頁反面）不符，實難遽信。況被告蔡俊豐既自承有從事園藝、買賣樹木並書立買賣契約之經驗，是其於前揭時、地，竟於從未見過地主，未具體確認系爭桂花樹係何人所有，亦未議定價格及書立買賣契約之情形下，即聯絡不知情之吊車業者詹政育等人駕駛吊車上山吊載系爭桂花樹，顯與其因從事園藝、買賣樹木等行業所應具備之經驗及常情不符。再參酌被告蔡俊豐倘係單純基於購買系爭桂花樹之目的而於前揭時、地，僱請吊車業者詹政育等人至現場吊運系爭桂花樹，即其主觀上係出於善意「購買人」之立場而搬運該棵桂花樹，自無於員警執行勤務，適路過該處，尚未及盤問時，即棄車迅速逃逸，逕往前揭李姓宗族墓地上方逃跑之理，此益徵被告蔡俊豐當時顯係因心虛而逃逸，企圖躲避警方查緝之意圖至明。從而，被告蔡俊豐係明知系爭桂花樹價值不斐，乃與被告彭兆嘉、邱茂峯等人共同意圖為自己不法之所有，共謀以前揭方式竊取系爭桂花樹，其前揭所辯均屬事後卸責之詞，不足採信。

3.被告邱茂峯雖辯稱其僅認識被告彭兆嘉一個月，其雖提供前揭郵局帳戶及聯絡電話供彭兆嘉使用，並幫忙載送彭兆嘉上山看樹，然就本案全不知情云云。惟依前揭事證，既足認被告邱茂峯與彭兆嘉與蔡俊豐等人就本件竊取系爭桂花樹之相關行為，始終在場親見其情或參與其事，而足認被告邱茂峯亦明知黃旭珍、陳世炎均係向被告彭兆嘉表示「陳世炎」並非地主，亦非系爭桂花樹所有人，伊等均僅表示可介紹被告彭兆嘉等人與地主買賣桂花樹，並無權決定出售系爭桂花樹等情，已如前述。是被告邱茂峯顯知悉被告彭兆嘉並非系爭桂花樹所有人，無權擅自出售系爭桂花樹並決定其價格。況被告邱茂峯於警詢、偵訊時均供稱其曾與被告彭兆嘉共同上山至前揭李姓宗族墓地現場勘查桂花樹，案發當日亦載被告彭兆嘉上山，並引領由被告蔡俊豐聯絡到場之吊車業者詹政育等人上山至該處墓地現場，並在現場幫忙拉桂花樹，協助吊載系爭桂花樹上車等情（見偵330 號卷第10至12頁、第67至69頁），核與證人詹政育、簡綱毅前揭證述相符。被告邱茂峯既明知被告彭兆嘉、蔡俊豐並未與系爭桂花樹之地主見面並簽約，自明知其等均無權擅自挖掘或搬運系爭桂花樹，是其於前揭時、地，不僅與被告彭兆嘉、蔡俊豐共同到達現場，並與被告蔡俊豐共同協助吊車業者詹政育等人吊載系爭桂花樹，共同實際參與竊取系爭桂花樹，將該棵桂花樹置於自己實力支配之下之前揭犯行，顯係基於與被告彭兆嘉、蔡俊豐前揭竊取系爭桂花樹之犯意聯絡及行為分擔，並實際參與本件竊盜犯行，所辯其完全不知本件案情云云，顯係避重就輕之詞，無可採信。

（五）綜上事證，被告彭兆嘉、邱茂峯、蔡俊豐確係基於前揭竊取系爭桂花樹之犯意聯絡，由被告蔡俊豐僱用不知情之吊車業者詹政育、簡綱毅等人駕駛前揭吊車到場，並推由被告邱茂峯、蔡俊豐在場協助詹政育等人吊載搬運系爭桂花樹，已將該棵桂花樹置於自己實力支配之下而竊盜既遂之事實，堪予認定。被告彭兆嘉、邱茂峯、蔡俊豐前揭辯解，均係事後卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告彭兆嘉、邱茂峯、蔡俊豐所為共同竊盜之犯行，均洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪及維持原判決、駁回上訴之理由：

（一）按共同正犯間之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；又意思之聯絡並不限於事前有所謀議或協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦屬之，且其表示之方法不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，仍無不可（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第2364號、第1886號判例意旨參照）。又按刑法分則或刑法特別法所規定結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，並不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號判例意旨參照），惟按司法院大法官會議釋字第109 號解釋認為「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條所規定之「正犯」內。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，縱加上同謀共同正犯後，刑法第28條所稱之共犯已達三人以上，惟因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，並不成立結夥三人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯（最高法院89年度台非字第92號、94年度台上字第1949號判決意旨參照）。次按竊盜罪之「竊取」，須破壞他人原有對於動產之持有支配關係，並進而建立新的持有支配關係，始得成立，是學說及實務對於竊盜罪既遂與未遂之區別，係以原持有支配關係已否破壞及新持有支配關係已否建立為斷；易言之，應以所竊之物是否移入自己實力支配之下為標準，學說稱此為支配或掌握理論。又依日常生活之一般理解，就案件之實際情狀加以判斷，若行為人已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂罪（最高法院17年上字第509 號判例意旨參照）。再按「行為人所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂」（最高法院49年台上字第939 號判例意旨參照）。又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應就全部犯罪所生之結果共負責任，故正犯中之一人或數人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（最高法院28年上字第3110號、29年上字第3617號判例意旨參照）。本件被告彭兆嘉、邱茂峯、蔡俊豐既均明知種植在前揭李姓宗族墓地上之系爭桂花樹係他人所有，竟未經地主同意即共同竊取該棵桂花樹，並由被告蔡俊豐僱用不知情之吊車業者詹政育等人，欲將已挖掘斷根，放置在該處現場之系爭桂花樹載離現場，並已將該棵桂花樹捆綁而移入自己實力之下，雖因即時被發覺而終未能載離現場，惟依前揭說明，仍已就系爭桂花樹建立新的持有支配關係，已達竊盜既遂之程度。是核被告彭兆嘉、邱茂峯、蔡俊豐所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜既遂罪。被告三人就本件竊取系爭桂花樹之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯；其等共同利用不知情之吊車業者詹政育、簡綱毅遂行本件竊盜犯行，為間接正犯。公訴意旨雖認為被告三人共同竊取系爭桂花樹之犯行，均係涉犯刑法第321 條第1項第4 款之結夥三人以上竊盜罪，惟被告彭兆嘉與被告邱茂峯、蔡俊豐等人於前揭時、地會合後，即藉詞離開現場，並未實際參與或分擔實施竊取系爭桂花樹之犯行，即實際分擔實施竊取系爭桂花樹者僅被告邱茂峯、蔡俊豐二人，已如前述。是依前開說明，應認被告彭兆嘉、邱茂峯、蔡俊豐所為，僅成立竊盜罪之共同正犯，起訴意旨容有誤會，惟因其基本社會事實同一，且無礙於被告防禦權之行使，自應依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。

（二）被告邱茂峯①前於96年間因恐嚇案，經原審以97年度易字第828 號判決處有期徒刑6 月，緩刑2 年確定，嗣經原審以100 年度撤緩字第23號裁定撤銷緩刑確定；②於99年間因毒品危害防制條例案，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度審易字第1409號判決處有期徒刑4 月確定；③於99年間因毒品危害防制條例案，經原審以100 年度竹北簡字第107 號判決處有期徒刑4 月確定；前揭①②③等案，嗣經桃園地院以100 年度聲字第4436號裁定應執行有期徒刑1 年確定，於101 年3 月9 日縮刑期滿執行完畢。另被告蔡俊豐①前於97年間因恐嚇取財案，共2 罪，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以97年度訴字第994號判決應執行有期徒刑1 年4 月確定後，因構成累犯，復經南投地院以99年度審聲字第411 號裁定更定其刑，應執行有期徒刑1 年6 月確定；②於97年間因妨害自由案，經南投地院以97年度訴字第994 號判決處有期徒刑6 月確定；上揭①②等案，嗣經南投地院以99年度審聲字第562 號裁定應執行刑有期徒刑1 年10月確定，於101 年9 月24日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表2 份在卷可佐（見本院卷第32至54頁）。其等各於有期徒刑執行完畢後，5 年內各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

（三）原審同此認定，認被告三人所為前揭共同竊盜之犯行，事證明確，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜既遂罪，其中被告邱茂峯、蔡俊豐均應各論以累犯。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告三人均正值壯年，有謀生能力，竟不思以正途取財，反竊取他人所有之系爭桂花樹，欲供自己或變賣他人作為園藝使用之不法利益，共同恣意竊取系爭桂花樹，對社會秩序及他人財產安全造成危害，實不足取，犯後均否認犯行，亦未與被害人達成民事和解及賠償被害人所受之損害，態度不佳，難認有悔意，並考量其等所竊得者僅系爭桂花樹一棵，價值非鉅，並經警員及時發覺而尚未及搬離現場，復已發還予被害人而減輕被害人之損害，經衡酌被告彭兆嘉係國中畢業、被告邱茂峯係高中畢業、從事水電工程工作，被告蔡俊豐則係國中畢業，從事服務業，其等家庭經濟均為小康之生活狀況，及其等分別參與本件竊盜犯行之犯罪情節等一切情狀，就被告彭兆嘉部分量處有期徒刑5 月，就被告邱茂峯、蔡俊豐部分均量處有期徒刑6 月，並各諭知易科罰金之折算標準。經核其認定事實、適用法律及刑罰量定，均屬適法，尚無失入之情。

（四）被告三人雖均不服原判決提起上訴，並各為前揭辯解，請求撤銷原判決等語。惟查，依前揭事證，既足認被告彭兆嘉、邱茂峯、蔡俊豐確係共同基於竊取系爭桂花樹之犯意聯絡及行為分擔，由被告蔡俊豐僱用不知情之吊車業者詹政育及其員工簡綱毅等人駕駛吊車到場，並推由被告邱茂峯、蔡俊豐在場協助詹政育等人吊載搬運系爭桂花樹，已將該棵桂花樹置於自己實力支配之下，已屬共同竊取系爭桂花樹既遂之事實，已如前述。被告彭兆嘉辯稱係因「黃旭珍」當時向其表示陳世炎為地主，並介紹雙方買賣系爭桂花樹，陳世炎亦曾向其自稱係地主，其已向地主購買系爭桂花樹，才有前揭搬樹之舉，其並無偷挖或竊取系爭桂花樹之行為；被告蔡俊豐辯稱其係經由被告彭兆嘉介紹而購買系爭桂花樹，或辯稱其已與地主授權之介紹人即被告彭兆嘉議妥以3 萬元價格購買系爭桂花樹，已交付訂金1萬5 千元，才於前揭時、地，前往現場吊載系爭桂花樹，並無竊取系爭桂花樹之犯意及行為；被告邱茂峯辯稱其雖提供郵局帳戶及聯絡電話供被告彭兆嘉使用，並幫忙載送彭兆嘉上山看樹，惟係因受彭兆嘉之託所致，完全不知本件案情等前揭辯詞，均係事後卸責之詞，不足採信，業經分別指駁如前，其等上訴均無理由，均應予駁回。

四、被告蔡俊豐經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰就其部分，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。