臺灣高等法院105年度上更(一)字第56號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 105年度上更(一)字第56號

上訴人

即被告

呂學權

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審訴字第981 號，中華民國104 年8 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第1936號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂學權前於民國89年間因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第687 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審以91年度毒聲字第1407號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經原審以91年度毒聲字第2895號裁定停止戒治，於91年10月30日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，復經原審以92年度毒聲字第532 號裁定撤銷停止戒治並再令入戒治處所施以強制戒治，於93年6 月11日執行完畢，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第200號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93、94年間，因施用毒品案件，經原審以93年度訴字第1675號判決各處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1年確定。復①於96年間因施用毒品案件，經原審以96年度審易字第67號判決處有期徒刑9 月確定；②於96年間因施用毒品案件，經原審以96年度審訴字第1282號判決各處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；③於97年間因施用毒品案件，經原審以97年度審訴字第2803號判決各處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定；上開編號①、②所判處罪刑，嗣經原審以97年度聲字第3400號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，再與前揭編號③所示之罪刑接續執行，於97年7 月7 日入監服刑，於100 年2 月11日縮短刑期假釋出監付保護管束，於100 年4 月8 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論。④另於101 年間因施用毒品案件，經原審以101 年度審易字第1689號判決處有期徒刑7 月確定，於102 年1 月15日入監服刑，於102年8 月14日縮刑期滿執行完畢（於本案均構成累犯）。詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於104 年4 月18日下午某時，在其設於桃園市○○區○○街0 巷0 號5 樓居所內，以抽香菸方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣呂學權於同年4 月19日下午3 時37分許，行經桃園市○○區○○里○○街○段00號前，經警方盤查時，因心虛逃跑，經警方追趕而體力不支跌倒後，為警逮捕並帶回警局製作警詢筆錄時，在有偵查犯罪職權之公務員發覺其施用第一級毒品海洛因之犯行前，即主動向警方坦承犯行，並同意採集其尿液送驗結果，呈嗎啡類陽性反應，因而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、被告呂學權另犯施用第二級毒品甲基安非他命罪部分，經原審判處罪刑後，業經本院前審判決駁回被告上訴確定。是本件更一審僅須就被告所犯施用第一級毒品海洛因之犯行為審理，合先敘明。

二、本案認定事實所引用之文書證據、物證（均詳下述），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信情況與不得作為證據之情形，又與本案待證事實具有關聯性，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）呂學權於原審審理時，就前揭非供述證據均表示對其證據能力「沒有意見」（見原審卷第24頁反面），復經本院於審判期日依法踐行調查證據程式，而檢察官亦表示對證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第32頁正反面、第53頁反面；被告則經合法傳喚而未到庭），且迄本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，各該證據並與本案待證事實均具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依法均有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

貳、實體部分

一、被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱在卷（見原審卷第22頁反面、第25頁），且被告經警對其採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果，呈嗎啡類陽性反應之事實，有查獲現場之照片【見104 年度毒偵字第1936號卷（下稱偵查卷）第11頁】、桃園市政府警察局查獲毒品危害防治條例「毒品」初步鑑驗報告單（偵查卷第16頁）、查獲毒品危害防治條例「尿液」初步鑑驗報告單（偵查卷第17頁）、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（檢體編號：K-0000000 ；偵查卷第18頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司於104 年5 月6 日出具之濫用藥物檢驗報告（偵查卷第37頁）在卷可稽，互核相符。足認被告前揭任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。

二、按毒品危害防制條例第23條第2 項限於「初犯」及「5 年後再犯」等二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不符「5 年後再犯」之情形，自應依該條例第10條規定追訴處罰（最高法院104 年度台非字第265 號、105 年度台上字第368 號判決意旨參照）。經查，被告前於89年間因施用毒品案，經原審以90年度毒聲字第687 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審以91年度毒聲字第1407號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經原審以91年度毒聲字第2895號裁定停止戒治，於91年10月30日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，復經原審以92年度毒聲字第532 號裁定撤銷停止戒治並再令入戒治處所施以強制戒治，於93年6 月11日執行完畢，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第200 號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93、94年間，因施用毒品案，經原審以93年度訴字第1675號判決各處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第9 至16頁）。被告既於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰，是依前揭規定及說明，縱其本件所犯施用第一級毒品之犯行，距其前揭強制戒治執行完畢釋放後已逾5 年，仍應依法追訴處罰。

三、撤銷改判及量刑之理由說明

（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告就事實欄「一」所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告前有如「事實」欄「一」所示之前科，各經法院判處罪刑，或合併定其應執行刑確定，各於100 年4 月8 日、102 年8 月14日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第9 至16頁），其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

（三）次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。另按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院96年度台上字第2137號判決、72年台上字第641 號判例意旨參照）。經查，被告於前揭時、地，施用第一級毒品海洛因後，於104 年4 月19日下午3 時37分許，行經桃園市○○區○○里○○街○段00號前，為警盤查時，雖因身上攜有毒品而心虛逃跑，嗣因體力不支跌倒而為警逮捕並帶回警局製作詢問筆錄，但其於有偵查犯罪職權之公務員發覺本件施用第一級毒品海洛因之犯行前，即主動向警方坦承犯行並接受裁判等情，有被告警詢、偵訊、原審準備程序及簡式審判筆錄、桃園市政府警察局八德分局105年7 月28日德警分刑字第0000000000號函及所附該分局員警製作之職務報告等證據資料在卷（見偵查卷第4 至6 頁、第35至36頁、原審卷第22至25頁、本院卷第49至50頁）可稽，足認被告係在警方尚無確切根據認其涉嫌施用第一級毒品海洛因之犯行時，即主動向員警供承施用第一級毒品海洛因之犯行，核係在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其所犯施用第一級毒品海洛因犯行前，即主動向警方供承前揭犯行，與自首之要件相符，應依刑法第62條前段規定，就其施用第一級毒品海洛因之犯行，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定，先加後減。

（四）原審以被告所為施用第一級毒品之犯行，事證明確，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，固非無見。惟原審未審酌被告符合自首之要件，未援引刑法第62條前段規定予以減刑，尚有未洽。被告上訴指摘及此，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品前科，各經裁定送觀察、勒戒、強制戒治或判處罪刑確定並執行完畢，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品之犯行，實係戕害自己身心健康，尚未具體危及他人，犯後坦承犯行、態度尚可，兼衡其國中肄業之教育程度、職業「工」、家庭經濟「小康」等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另本件扣案之第一級毒品海洛因等違禁物，雖屬被告所有，係被告於前揭時、地施用第一級毒品海洛因後，始於同年4 月19日下午2 時30分許，另向他人購買取得之毒品等情，業據被告供述在卷（見偵查卷第36頁），復無證據證明與被告本件施用第一級毒品之犯行有關，爰不於本件為沒收之宣告，附此敘明。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。