臺灣高等法院105年度上訴字第1169號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1169號

上訴人

即被告

黃國森

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第167號，中華民國105年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第8535號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回（上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列）。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

二、原判決略以：

㈠黃國森前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度毒聲字第740號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同院以99年度毒聲字第632號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續戒治之必要，於民國100年2月25日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定。詎黃國森仍不知悔改，竟分別基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品之犯意，先於104年10月下旬某日時，在新北市五股區某處，以新臺幣7萬元之價格，向真實姓名不詳、綽號「阿森」之成年人，同時購入第二級毒品甲基安非他命7包、第一級毒品海洛因3包而持有之；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之104年11月8日10時許，在新北市鶯歌區中正三路某處，將前揭購得之甲基安非他命取出不詳重量放置在玻璃球吸食器內，而以點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，另將前揭購得之海洛因取出不詳重量摻入香菸內，再點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於同日13時許，因黃國森另涉犯槍擊案件，為警循線至其位在新北市○○區○○路00號之居所，經其自願同意接受搜索後，當場查扣前揭購入施用剩餘之甲基安非他命7包（合計淨重130.21公克、合計驗餘淨重129.80公克、合計純質淨重約126.30公克）、海洛因3包（合計淨重5.64公克、合計驗餘淨重5.59公克），及其所有供持有施用甲基安非他命、海洛因使用之電子磅秤1台；供持有施用甲基安非他命使用之玻璃球吸食器2組等物，經警對其採尿送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

㈡認定被告犯罪所憑之證據：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局偵查隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣案物照片2張附卷可稽，而被告經警採集尿液送檢驗結果，呈第一級毒品海洛因之鴉片類藥物嗎啡陽性反應及第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D0000000號）各1紙在卷可憑。另扣案之碎塊狀檢品3包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重5.64公克、合計驗餘淨重5.59公克），有該實驗室104年12月8日調科壹字第00000000000號鑑定書1份存卷可參；又扣案之白色晶體7包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確皆含第二級毒品甲基安非他命成分（合計淨重130.21公克、合計驗餘淨重129.80公克、合計純質淨重約126.30公克），則有該局104年11月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可佐。再者，被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度毒聲字第740號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同院以99年度毒聲字第632號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續戒治之必要，於100年2月25日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定等情，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告於強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再為本件施用毒品犯行部分，自應依毒品危害防制條例第23條第2項訴追處罰。綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，罪證明確，犯行均堪認定，應依法論科。

㈢論罪科刑：

⒈論罪：按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，且被告於本案施用甲基安非他命後，其持有甲基安非他命合計純質淨重仍約達126.30公克，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用甲基安非他命而取得持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，其施用第二級毒品之輕度行為應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收；另被告為施用海洛因而持有海洛因之低度行為，則為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。至被告雖同時購入持有第一級、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，而被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之行為，如前述既已分別為其施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，即均無另成罪之可能，是被告就前揭施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，自無從成立想像競合犯，應予分論併罰。

⒉累犯：至公訴意旨雖請求就被告所為本案犯行均論以累犯云云；惟按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第78條、第79條第1項分別定有明文。查被告前雖因違反藥事法等案件，經法院分別判處有期徒刑之罪刑後，嗣經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第3512號裁定定應執行有期徒刑4年1月確定（下稱甲刑期），經入監執行後，甫於103年8月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束，原應於103年11月26日保護管束期滿，惟被告於屬假釋期間內之103年10月間某日，因涉有故意違犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈等罪嫌，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第9096號提起公訴，此有前揭起訴書及本院被告前案紀錄表在卷可佐，而現距被告原103年11月26日之假釋期滿日復尚未逾3年，是倘被告因前述另案判決受有期徒刑以上刑之宣告，且該另案判決確定6個月內，仍未逾前揭假釋期滿日起算3年，則被告前揭假釋宣告當應依法撤銷，並須再入監執行假釋時所餘之殘刑後，始能謂甲刑期執行完畢，現顯難認甲刑期是否已確定執行完畢，若本案逕先均論以被告累犯，自將對被告較為不利，故認被告所為現尚難逕論以累犯，附此敘明。

⒊量刑：爰審酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，兼衡其各犯罪動機、目的、手段、持有毒品重量及所生危害程度，暨於犯後尚知坦認全部犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑1年5月及8月，並定其應執行刑有期徒刑1年10月，以資懲儆。

⒋沒收：扣案甲基安非他命7包（合計驗餘淨重129.80公克）、海洛因3包（合計驗餘淨重5.59公克），分別係查獲之第二級、第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯各罪之宣告刑及應執行刑內，併予宣告沒收銷燬；而因鑑驗用罄部分，顯已滅失，無庸再為沒收銷燬之諭知。另扣案電子磅秤1台，係被告所有供其為前揭持有施用甲基安非他命、海洛因犯行所用之物；扣案玻璃球吸食器2組，屬被告所有供其為前揭持有施用甲基安非他命使用之物，業據被告於原審準備程序時陳明在案，故爰依刑法第38條第1項第2款規定，分別於被告所犯各罪之宣告刑及應執行刑內，皆併予諭知沒收。至於起訴書所載犯罪事實，雖敘及查獲被告當日尚扣得分裝袋1包等情，惟查被告於警詢及原審準備程序中均一致供稱：扣案分裝袋是在場友人楊宏凱所有等語綦詳，就此核與扣押物品目錄表所載情形相符，是該分裝袋既非屬被告所有之物，復非屬違禁物或本院應義務宣告沒收之物，且檢察官亦未向原審聲請宣告沒收，故爰不併予諭知沒收，併此敘明。

三、被告上訴意旨略以：原判決量刑過重云云。

四、本院查：

㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

㈡上訴人之上訴意旨，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審關於刑法第57條量刑之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明，上訴人之上訴應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 張惠立