臺灣高等法院105年度上訴字第1801號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1801號

上訴人

即被告

龔麗虹

選任辯護人

劉秀琳律師

上訴人

即被告

鍾翊程

選任辯護人

林鈺雄律師

　　　　　　李典穎律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103 年度訴字第340 號，中華民國105 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第9008、11209 號、103 年度毒偵字第1500、1759號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、龔麗虹部分：

㈠龔麗虹明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得非法販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別以其所有門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與如附表一編號2、6 、7 號所示之張煥松、張永倉及黎萬增等人聯絡後，先後於如附表一編號2 、6 、7 號所示之時間、地點，分別以如附表一編號2 、6 、7 號所示之交易方式，販賣如附表一編號2 、6 、7 號所示之第一級毒品海洛因予各該人，用以抵銷前債及收取如附表一編號6 、7 號所示之款項。龔麗虹並將購入之第一級毒品海洛因取出部分可施用約2 至3 次之重量，餘則以相同原價販出，以此方式牟利。

㈡龔麗虹明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得非法販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別以其所有門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話為聯絡工具，而分別與如附表一編號1 、3 、4 、5 、8 號所示之人聯絡後，再先後於如附表一編號1 、3 、4 、5 、8 號所示之時間、地點，分別以如附表一編號1 、3 、4 、5 、8 號所示之交易方式，販賣如附表一編號1 、3 、4 、5 、8 號所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1 、3 、4 、5 、8號所示之人，收取如附表一編號1 、3 、4 、5 、8 號所示之手錶及款項，龔麗虹並將購入之第二級毒品甲基安非他命取出部分重量供給施用後，餘之以相同原價販出，每1 公克約可賺取300 、400 元之差價，而以此方式牟利。

二、鍾翊程部分：

㈠鍾翊程明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得非法販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，均以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，而分別與如附表二編號2 、5 號所示之張永倉及鄭根昇等人聯絡後，先後於如附表二編號2 、5 號所示之時間、地點，分別以如附表二編號2 、5 號所示之交易方式，販賣如附表二編號2 、5 號所示之第一級毒品海洛因予如附表二編號2 、5 號所示之張永倉及鄭根昇等人，而收取如附表二編號2 、5 號所示之款項，藉以牟利。

㈡鍾翊程明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得非法販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，均以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，而分別與如附表二編號1 、3 、4 、6 號所示之人聯絡後，先後於如附表二編號1 、3 、4 、6號所示之時間、地點，分別以如附表二編號1 、3 、4 、6號所示之交易方式，販賣如附表二編號1 、3 、4 、6 號所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表二編號1 、3 、4 、6 號所示之人，而收取如附表二編號1 、3 、4 、6 號所示之款項。鍾翊程並將每次購入之第二級毒品甲基安非他命取出供己施用之重量後，餘之則以購入原價販出，而以此賺取差價之方式牟利。

三、嗣龔麗虹於103 年8 月26日晚上6 時46分許，為警在位於桃園市○○區○○街000 號處之「168 汽車旅館」第103 號房內，遭拘提到案，並扣得門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 張）、電子磅秤1 臺等物；鍾翊程則於103 年8 月26日晚上8 時20分許，為警在新竹縣○○市○○路000 號前，遭拘提到案，並扣得Taiwan Mobile 牌行動電話1 支、I PHONE 牌行動電話1 支等物，而為警循線查悉上情。

四、案經桃園市政府警察局（改制前為桃園縣政府警察局）大園分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、本院審理範圍：本案經原審以103 年度訴字第340 號案件審理後，判決上訴人即被告龔麗虹犯販賣第二級毒品共五罪（即原判決附表一編號一、五、六、七、十一）、販賣第一級毒品共三罪（即附表一編號四、九、十）轉讓第二級毒品共三罪（即原判決附表一編號二、三、八）及施用第一級毒品罪（即原判決附表一編號十二）、及施用第二級毒品罪（即原判決附表一編號十三），並均予論罪科刑。被告龔麗虹提起上訴，於本院行審理程序時，當庭表示僅對被訴販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪提起上訴，而撤回轉讓第二級毒品共三罪、施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪之上訴，有其親立之撤回上訴聲請書一紙在卷可憑（見本院卷第342 頁）；又原審就上訴人即被告鍾翊程犯販賣第二級毒品共四罪（即原判決附表二編號一、四、五、七）、販賣第一級毒品共二罪（即附表二編號二、六）、轉讓第二級毒品共三罪（即原判決附表二編號三、八）及施用第二級毒品罪（即原判決附表二編號九），分別論罪科刑。被告鍾翊程提起上訴，於本院行審理程序時，當庭表示僅對被訴販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪提起上訴，並當庭撤回其對原判決轉讓第二級毒品及施用第二級毒品罪，有其親立之撤回上訴聲請書一紙在卷可憑（見本院卷第344 頁）；是本院就被告龔麗虹及鍾翊程均僅針對渠等被訴販賣第一級毒品、第二級毒品罪事實進行審理，合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告龔麗虹、鍾翊程及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均有證據能力。

㈡又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告龔麗虹於偵訊、原審審理中及本院審理中坦承不諱；被告鍾翊程於偵訊及本院審理中坦承不諱等情，並經證人馮憲豪、張煥松、郭鉦堂、鍾佳霖、張永倉、黎萬增、鄭根昇等人分別於警詢及偵訊時證述綦詳；復有桃園市政府警察局大園分局搜索筆錄1 份（被告龔麗虹—103 ／8 ／26）、桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份（被告龔麗虹—103 ／8 ／26）、被告龔麗虹之桃園市政府警察局大園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、168 汽車旅館103 號房現場照片4 幀、被告龔麗虹之監聽譯文1 份、被告鍾翊程之桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、被告鍾翊程之桃園市政府警察局大園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、被告鍾翊程之監聽譯文1 份、被告鍾翊程之毒品案件被告通聯紀錄表1份、被告鍾翊程之桃園市政府警察局大園分局檢體監管紀錄表1 份、桃園市政府警察局大園分局偵辦被告鍾翊程毒品案現場查緝照片9 幀、證人張煥松與被告龔麗虹監聽譯文1 份、證人張煥松之桃園市政府警察局大園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、證人張煥松之桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、扣押物品收據1 份、證人張煥松之毒品案件被告通聯紀錄表1 份、證人張煥松之勘查採證同意書1 份、證人張煥松之桃園市政府警察局蘆竹分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表1 份、檢體監管紀錄表1 份、證人張煥松之桃園市政府警察局蘆竹分局查獲毒品危害防制條例尿液初步鑑驗報告單1 份（案類—海洛因、安非他命）、證人鍾佳霖之桃園市政府警察局大園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、證人鍾佳霖之桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、自願受搜索同意書1 份、證人鍾佳霖與被告龔麗虹監聽譯文1 份、證人鍾佳霖之毒品案件通聯紀錄表1 份、證人鍾佳霖之勘查採證同意書1 份、證人鍾佳霖之桃園市政府警察局蘆竹分局查獲毒品危害防制條例尿液初步鑑驗報告單1 份（案類—海洛因、安非他命）、證人鍾佳霖之桃園市政府警察局大園分局檢體紀錄表1 份、毒品檢體真實姓名與編號對照表1 份、證人張永倉之桃園市政府警察局大園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、證人張永倉之桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、扣押物品收據1 份、勘查採證同意書1 份、證人張永倉與被告龔麗虹監聽譯文1 份、證人張永倉之桃園市政府警察局檢體監管紀錄表1 份、證人張永倉之桃園市政府警察局大園分局查獲毒品危害防制條例尿液初步鑑驗報告單1 份（案類—海洛因）、證人張永倉之毒品案件照片2 幀、證人張永倉之毒品案件被告通聯紀錄表1 份、證人馮憲豪之桃園市政府警察局大園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、證人馮憲豪之桃園市政府警察局龍潭分局扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1 份、扣押物品收據1 份、證人馮憲豪之監聽譯文1 份、證人馮憲豪之毒品案件照片2 幀、證人馮憲豪之桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例尿液初步鑑驗報告單1 份（案類—安非他命）、證人黎萬增之桃園市政府警察局大園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、證人黎萬增之勘查採證同意書1 份、證人黎萬增之桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表1 份、證人黎萬增之桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、自願受搜索同意書1 份、照片8 幀、證人黎萬增之監聽譯文1 份、證人黎萬增之手機翻拍畫面照片14幀、證人黎萬增之毒品案件被告通聯紀錄表1 份、車牌號碼0000—N2號自用小客貨車輛詳細資料1 份、車牌號碼000 —AJ號車輛照片1 幀、門號0000000000號行動電話103 年7 月28日監聽譯文1 份、門號0000000000號行動電話103 年7 月26日監聽譯文1 份、被告郭鉦堂之臺灣檢驗科技股份有限公司103 年9 月16日濫用藥物檢驗報告1 份（報告編號UL／2014／00000000）、被告郭鉦堂之桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份及照片8 幀、被告郭鉦堂之桃園市政府警察局大園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、被告郭鉦堂之監聽譯文1 份、被告郭鉦堂之桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表1 份、被告郭鉦堂之桃園市政府警察局大園分局檢體紀錄表1 份、被告郭鉦堂之毒品案件被告通聯紀錄表1 份、桃園市政府警察局大園分局偵查隊員警簡振哲103 年10月1日職務報告1 份、門號000000 0000 號行動電話監聽譯文1份（103 ／7 ／25至103 ／7 ／28）、桃園市政府警察局大園分局103 年10月13日園警分刑字第1030020517號函1 份、被告郭鉦堂之台灣檢驗科技股份有限公司103 年9 月16日濫用藥物檢驗報告1 份（報告編號UL／2014／00000000）、證人鄭根昇之桃園市政府警察局大園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、證人鄭根昇之監聽譯文1 份、證人許詠棋之桃園市政府警察局大園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、證人許詠棋之桃園市政府警察局大園分局搜索筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、扣押物品收據1 份、自願受搜索同意書1 份及照片2 幀、證人許詠棋之監聽譯文1 份、證人許詠棋之勘查採證同意書1 份、證人許詠棋之桃園市政府警察局大園分局尿液暨毒品真實姓名與編號對照表1 份、證人許詠棋之手機翻拍照片6 幀、證人許詠棋之毒品案件被告通聯紀錄表1 份、門號0000000000號行動電話通聯分析表1 份、法務部調查局104 年1 月8 日調科壹字第1042 3000230號藥物實驗室鑑定書1 份、法務部調查局104 年1 月8 日調科壹字第00000000000 號藥物實驗室鑑定書1 份、桃園市政府警察局大園分局104 年6 月11日園警分刑字第1040011449號函及偵查佐李育輝所出具之偵查報告1 份、內政部警政署刑事警察局104 年7 月14日刑偵六2 字第1040065144號函暨其附件筆錄1 份、桃園市政府警察局大園分局104 年8 月26日園警分刑字第1040018151號函1 份、內政部警政署刑事警察局104 年10月26日刑偵六2 字第1040099483號函暨其附件筆錄1 份、證人A1之桃園市政府警察局大園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、臺灣新竹地方法院檢察署104 年11月6 日竹檢坤宙103 偵9008字第312742號函1 份等在卷足稽。此外，復有被告龔麗虹所有扣案門號0000000000之行動電話壹支（含SIM 卡壹張）、門號0000000000號行動電話、電子磅秤1 台；被告鍾翊程所有Taiwan Mobile 牌行動電話1 支、I PHONE 牌行動電話1 支等物。從而被告龔麗虹、鍾翊程之自白均核與事實相符可堪採信。本案事證明確，應依法論科。

二、論罪：

㈠按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所列管之第一級毒品及第二級毒品。

㈡核被告龔麗虹所為如附表一編號2 、6 及7 號所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪、如附表一編號1 、3 、4 、5 及8 號所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪；又核被告鍾翊程所為如附表二編號2 、5 號所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪、如附表二編號1 、3 、4 及6 號所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。

㈢又被告龔麗虹、被告鍾翊程所犯上開各罪犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈣龔麗虹前曾①於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於99年6 月30日以99年度審訴字第212 號刑事判決判處有期徒刑9 月、8 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定。②又於101 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於101 年11月28日以101 年度審訴字第1704號刑事判決有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。上開①②等案件自101 年3 月12日起接續執行（①部分案件自101 年3 月12日起至102 年6 月11日止，②部分案件自102年6 月12日起至103 年8 月11日止），嗣於102 年11月21日假釋出監，所餘刑期付保護管束（①案件部分業已執行完畢）。然因於假釋期間違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑6 月又30日。其於103 年12月17日入監執行，於104 年7 月16日執行完畢。鍾翊程前曾於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於99年6 月4 日以99年度竹北簡字第188 號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月，於99年7 月5 日確定，並於99年11月25日易科罰金執行完畢。有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，渠等各於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑及無期徒刑不得加重、販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈤被告龔麗虹供出案外人黃文燦有涉嫌販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮警方偵辦後，業經起訴等情，為被告龔麗虹於原審審理時供述在卷，有內政部警政署刑事警察局104 年7月14日刑偵六（2 ）字第1040065144號函1 份及所檢附被告龔麗虹警詢筆錄1 份、桃園市政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書2 份、內政部警政署刑事警察局104 年10月26日刑偵六（2 ）字第1040099483號函1 份所檢附A1警詢筆錄1份、桃園市政府警察局大園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、桃園市政府警察局刑事警察大隊案件移送書1 份等在卷足佐（見訴字第340 號卷一第159 至162 、269 至276 頁），是以應依毒品危害防制條例第17第1 項之規定減輕其刑，並先加後減之。

㈥又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路。故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白者，即應依法減輕其刑。（最高法院98年度臺上字第7231號判決意旨參照）。經查，被告龔麗虹對於其所為如附表一編號2 、6 及7 號所示之販賣第一級毒品海洛因罪、如附表一編號1 、3 、4 、5 及8 號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命罪，分別於偵訊及本院審理時均自白；又被告鍾翊程對於其所為如附表二編號2 、5 號所示之販賣第一級毒品海洛因於偵訊及本院審理時均自白；及附表二編號1 、3 、4 、6 號販賣第二級毒品甲基安非他命罪於偵訊及原審法院、本院審理時均自白；是被告2人所為前揭各該犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，被告龔麗虹遞減輕其刑，並均先加後減之。

㈦又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為處無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告龔麗虹所為如附表一編號2 、6及7 號所示之販賣第一級毒品海洛因罪；又被告鍾翊程所為如附表二編號2 、5 號所示之販賣第一級毒品海洛因罪、如附表二編號1 、3 、4 及6 號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命罪；尚難與大盤或中盤毒販等量齊觀，是以依被告龔麗虹及鍾翊程此部分犯情節而論，惡性均非重大不赦，均依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，及先加後減之，並與前開減刑事由，再遞減輕其刑。

三、撤銷原判決之理由：原審認被告龔麗虹、鍾翊程事證明確因予論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠被告鍾翊程犯罪事實附表編號2 、5 所示販賣第一級毒品犯行部分，已於本院審理中，業已自白犯行，原審未及審酌，未據以作為減輕其刑之事由，容有未洽。被告鍾翊程上訴意旨以：就販賣第一級毒品與張永倉、鄭根昇部分於偵查及審理中均有自白犯罪，請依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑等語，為有理由。

㈡刑法相關沒收條文（下稱沒收新制）已修正公布，並於105年7 月1 日生效。根據沒收新制之相關規定，修正毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，又販賣毒品之犯罪所得已無毒品危害防制條例第19條第1 項規定之適用，應回歸刑法之規定，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而已無抵償規定適用（理由詳後述）。原判決關於被告龔麗虹、鍾翊程犯販賣第一級、第二級毒品罪，就供犯罪所用之物，及犯罪所得之沒收，未及審酌上開修正後之法律，尚非妥適。

㈢又被告龔麗虹上訴意旨以：原審量刑過重，請求從輕量刑云云；被告鍾翊程就販賣二級毒品部分上訴，亦認原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審判決於量刑時，已依被告龔麗虹、鍾翊程之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，難認有過重或過輕之情形。是2人此部分上訴理由，均無可採。

㈣綜上所述，原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

四、科刑：爰審酌第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命危害國人健康甚鉅，被告2 人有施用毒品習慣應體會更深，詎仍為自身利益向他人取得毒品轉售，惡性實屬重大，惟考量被告2 人於本院審理時均已能全部坦承之犯後態度，及販賣毒品之次數及多寡，被告龔麗虹為高中畢業之智識程度，曾經從事過作業員、品管等工作、小孩均已成年、家庭小康、並無負債之經濟狀況；被告鍾翊程為專科肄業之智識程度、經濟狀況尚可；再衡以被告2 人之犯罪動機、目的、情節、所生危害等一切情狀，分別量處如附表一、二各該編號中主文欄所示之刑，並依法定應執行之刑，以資懲儆。

五、沒收部分：

㈠被告等行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

㈡前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。又毒品危害防制條例配合刑法修正，第19條第1 項修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105 年6 月22日修正、7 月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。

㈢依上開說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，並分述如下：

1.被告龔麗虹部分：被告龔麗虹犯附表一編號1 至3 、5 至8 分別販賣第一、二級毒品所得價金5000元、2000元、2000元、1000元、3000元、20000 元、6000元及編號4 之手錶壹支，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於其所犯附表一編號1 至8 所示販賣毒品罪下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案門號0000000000、0000000000之行動電話各壹支（含SIM 卡壹張）、電子磅秤壹台，分別係供被告犯附表一編號1 至8 所示販賣第一級、第二級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於被告所犯附表一編號1 至8 所示販賣毒品罪下分別宣告沒收。

2.被告鍾翊程部分：被告鍾翊程所犯附表二編號1 至6 分別販賣第一、二級毒品所得價金1000元、3000元、1500元、5000元、2000元、5000元、及編號1 另收取價值1000元之遊戲幣，雖均未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告所犯附表一編號1 至6 所示販賣毒品罪下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之行動電話Taiwan Mobile 牌行動電話、I Phone 牌行動電話各1 支，係供被告鍾翊程犯附表二編號1 至6 所示販賣第一級、第二級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯附表一編號1 至6 所示販賣毒品罪下分別宣告沒收。未扣案之門號0000000000之SIM 卡1 張，被告鍾翊程供稱業於103 年7 月已停話，未再使用（見103 偵9008號龔與鍾卷1 第140 頁），堪認價值低微，且無證據證明尚屬存在，欠缺刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2 第3 項規定，不予宣告沒收、追徵。

㈣至被告鍾翊程於103 年8 月26日在新竹縣○○市○○街00號為警搜索查扣之第一級毒品海洛因3 包（各為毛重0.58公克、0 .54 公克、0.58公克），距本件販賣第一級毒品犯行時間已久，尚難認係供販賣所剩餘，爰不予宣告沒收。而被告鍾翊程尿液經送驗並無嗎啡或可待因反應，檢察官就此部分並未起訴施用第一級毒品犯行，是此部分是否構成持有第一級毒品犯行，應由檢察官另行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、修正毒品危害防制條例第19條第1 項，修正刑法第2 條第2 項、第11條、第38條之1 第1 項前段、第3項、刑法第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，刑法施行法第10條之3 第2 項，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

附表一：被告龔麗虹部分（元：新臺幣）┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┬─────────┐│編號│時 間│地 點│交易對象│交易毒品種類、金額│主 文││ │ │ │ │及方式 │ │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│1 │103 年6 月15│王智群位在新│馮憲豪 │龔麗虹以門號096351│龔麗虹販賣第二級毒││（原│日下午5 時許│竹縣竹北市中│ │4127號行動電話與馮│品，累犯，處有期徒││起訴│ │華路405巷11 │ │憲豪聯繫後，販賣4 │刑貳年伍月。扣案門││書附│ │弄33號之1住 │ │公克之甲基安非他命│號0000000000之行動││表一│ │所 │ │，並收取5000元。 │電話壹支（含SIM卡 ││編號│ │ │ │ │壹張）、電子磅秤壹││10號│ │ │ │ │台均沒收。未扣案之││） │ │ │ │ │販賣第二級毒品所得││ │ │ │ │ │新臺幣伍仟元沒收，││ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒││ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │ │，追徵其價額。 ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│2 │103 年7 月18│新竹縣新豐鄉│張煥松 │龔麗虹以門號096351│龔麗虹販賣第一級毒││（原│日凌晨2 時許│之明新汽車旅│ │4127號行動電話與張│品，累犯，處有期徒││起訴│ │館610號房 │ │煥松聯繫後，販賣0.│刑肆年。扣案門號09││書附│ │ │ │3公克之海洛因，並 │00000000之行動電話││表一│ │ │ │以先前向張煥松借款│壹支（含SIM卡壹張 ││編號│ │ │ │之金額，抵銷本次交│）、電子磅秤壹台均││2 號│ │ │ │易之價金2000元。 │沒收。未扣案之販賣││） │ │ │ │ │第一級毒品所得新臺││ │ │ │ │ │幣貳仟元沒收，如全││ │ │ │ │ │部或一部不能沒收或││ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追││ │ │ │ │ │徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│3 │103 年7 月22│郭鉦堂位在新│郭鉦堂 │龔麗虹以門號098511│龔麗虹販賣第二級毒││（原│日晚間9 時許│竹縣湖口鄉天│ │3984號行動電話與郭│品，累犯，處有期徒││起訴│ │津一街16之1 │ │鉦堂聯繫後，販賣2 │刑貳年肆月。扣案門││書附│ │號7樓之5住所│ │公克之甲基安非他命│號0000000000之行動││表一│ │內 │ │，並收取2000元。 │電話壹支（含SIM卡 ││編號│ │ │ │ │壹張）、電子磅秤壹││7 號│ │ │ │ │台均沒收。未扣案之││） │ │ │ │ │販賣第二級毒品所得││ │ │ │ │ │新臺幣貳仟元沒收，││ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒││ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│4 │103 年7 月27│新竹縣湖口鄉│鍾佳霖 │龔麗虹以門號096351│龔麗虹販賣第二級毒││（原│日晚間8 時許│湖口工業區某│ │4127號行動電話與鍾│品，累犯，處有期徒││起訴│ │處 │ │佳霖聯繫後，販賣6 │刑貳年肆月。扣案如││書附│ │ │ │公克之甲基安非他命│號0000000000之行動││表一│ │ │ │，並收取手錶1只作 │電話壹支（含SIM卡 ││編號│ │ │ │為代價。 │壹張）、電子磅秤壹││4 號│ │ │ │ │台均沒收。未扣案販││） │ │ │ │ │賣第二級毒品所得手││ │ │ │ │ │錶壹支沒收，如全部││ │ │ │ │ │或一部不能沒收或不││ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵││ │ │ │ │ │其價額。 │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│5 │103 年7 月29│新竹縣新豐鄉│張煥松 │龔麗虹以門號096351│龔麗虹販賣第二級毒││（原│日凌晨4 時許│之明新汽車旅│ │4127號行動電話與張│品，累犯，處有期徒││起訴│ │館607號房 │ │煥松聯繫後，販賣0.│刑貳年肆月。扣案如││書附│ │ │ │2公克之甲基安非他 │號0000000000之行動││表一│ │ │ │命，並收取1000元。│電話壹支（含SIM卡 ││編號│ │ │ │ │壹張）、電子磅秤壹││3 號│ │ │ │ │台沒收。未扣案之販││） │ │ │ │ │賣第二級毒品所得新││ │ │ │ │ │臺幣壹仟元沒收，如││ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│6 │103 年8 月中│新竹縣湖口鄉│張永倉 │龔麗虹販賣0.6公克 │龔麗虹販賣第一級毒││（原│旬某日上午 │湖口工業區新│ │之海洛因予張永倉，│品，累犯，處有期徒││起訴│ │工派出所旁國│ │並向張永倉收取3000│刑肆年。扣案電子磅││書附│ │中前 │ │元。 │秤壹台沒收。未扣案││表一│ │ │ │ │之販賣第一級毒品所││編號│ │ │ │ │得新臺幣叁仟元沒收││6 號│ │ │ │ │，如全部或一部不能││） │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│7 │103 年8 月15│黎萬增位在新│黎萬增 │龔麗虹以門號098511│龔麗虹販賣第一級毒││（原│日晚間11時14│竹市光復路1 │ │3984號行動電話與黎│品，累犯，處有期徒││起訴│分許 │段195巷12弄 │ │萬增聯繫後，販賣1 │刑肆年貳月。扣案門││書附│ │26號住所 │ │錢之海洛因，並收取│號0000000000之行動││表一│ │ │ │20000元。 │電話壹支（含SIM卡 ││編號│ │ │ │ │壹張）、電子磅秤壹││9 號│ │ │ │ │台均沒收。未扣案之││） │ │ │ │ │販賣第一級毒品所得││ │ │ │ │ │新臺幣貳萬元沒收，││ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒││ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│8 │103 年8 月25│新竹縣竹北市│鍾佳霖 │龔麗虹販賣4 公克之│龔麗虹販賣第二級毒││（原│日上午6 時許│嘉興路105號 │ │甲基安非他命，並收│品，累犯，處有期徒││起訴│ │（原審誤載為│ │取6000元。 │刑貳年伍月。扣案電││書附│ │新竹縣湖口鄉│ │ │子磅秤壹台沒收。未││表一│ │湖口工業區某│ │ │扣案之販賣第二級毒││編號│ │處，應予更正│ │ │品所得新臺幣陸仟元││5 號│ │） │ │ │沒收，如全部或一部││） │ │ │ │ │不能沒收或不宜執行││ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額││ │ │ │ │ │。 │└──┴──────┴──────┴────┴─────────┴─────────┘附表二：被告鍾翊程部分（元：新臺幣）┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┬─────────┐│編號│時 間│地 點│交易對象│交易毒品種類、金額│主 文││ │ │ │ │及方式 │ │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│1 │103 年6 月初│鍾翊程位在新│許詠棋 │鍾翊程以門號097602│鍾翊程販賣第二級毒││（原│某日 │竹縣竹北市福│ │4729號行動電話聯繫│品，累犯，處有期徒││起訴│ │德里信義街22│ │許詠棋後，販賣0.25│刑貳年貳月。扣案Ta││書附│ │號之住處 │ │公克價值為2000元之│iwan Mobile牌行動 ││表二│ │ │ │甲基安非他命予許詠│電話壹支、IPhone牌││編號│ │ │ │棋，許永棋當場交付│行動電話壹支沒收。││5 號│ │ │ │1000元予鍾翊程，另│未扣案販賣第二級毒││） │ │ │ │賒欠之1000元於103 │品所得新臺幣壹仟元││ │ │ │ │年8 月中旬某日以線│、價值新臺幣壹仟元││ │ │ │ │上遊戲之遊戲幣抵償│之遊戲幣均沒收，如││ │ │ │ │。 │全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│2 │103 年6 月14│新竹縣竹北市│張永倉 │鍾翊程以門號097602│鍾翊程販賣第一級毒││（原│日中午12時許│中正西路小甜│ │4729號行動電話聯繫│品，累犯，處有期徒││起訴│ │甜幼稚園對面│ │張永倉後，販賣0.6 │刑柒年捌月。扣案Ta││書附│ │工地 │ │公克之海洛因，並收│iwan Mobile牌行動 ││表二│ │ │ │取3000元。 │電話壹支、IPhone牌││編號│ │ │ │ │行動電話壹支沒收。││3 號│ │ │ │ │未扣案販賣第一級毒││） │ │ │ │ │品所得新臺幣參仟元││ │ │ │ │ │均沒收，如全部或一││ │ │ │ │ │部不能沒收或不宜執││ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價││ │ │ │ │ │額。 │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│3 │103 年6 月28│新竹縣湖口鄉│馮憲豪 │鍾翊程以門號097602│鍾翊程販賣第二級毒││（原│日晚間9 時許│新光派出所附│ │4729號行動電話聯繫│品，累犯，處有期徒││起訴│ │近某全家便利│ │馮憲豪後，交付1公 │刑貳年貳月。扣案Ta││書附│ │商店 │ │克之甲基安非他命，│iwan Mobile牌行動 ││表二│ │ │ │並收取1500元。 │電話壹支、IPhone牌││編號│ │ │ │ │行動電話壹支沒收。││6 號│ │ │ │ │未扣案販賣第二級毒││） │ │ │ │ │品所得新臺幣壹仟伍││ │ │ │ │ │佰元均沒收，如全部││ │ │ │ │ │或一部不能沒收或不││ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵││ │ │ │ │ │其價額。 │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│4 │103年6月29日│王智群（原審│馮憲豪 │鍾翊程以門號097602│鍾翊程販賣第二級毒││（原│下午2時許 │漏載為王智應│ │4729號行動電話聯繫│品，累犯，處有期徒││起訴│ │予更正）位在│ │馮憲豪後，販賣4公 │刑貳年肆月。扣案Ta││書附│ │新竹縣竹北市│ │克之甲基安非他命，│iwan Mobile牌行動 ││表二│ │中華路405巷 │ │並收取5000元。 │電話壹支、IPhone牌││編號│ │11弄33號之1 │ │ │行動電話壹支沒收。││8 號│ │住所 │ │ │未扣案販賣第二級毒││） │ │ │ │ │品所得新臺幣伍仟元││ │ │ │ │ │均沒收，如全部或一││ │ │ │ │ │部不能沒收或不宜執││ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價││ │ │ │ │ │額。 ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│5 │103 年6 月29│某真實姓名年│鄭根昇 │鍾翊程以門號097602│鍾翊程販賣第一級毒││（原│日晚間11時許│籍不詳綽號「│ │4729號行動電話聯繫│品，累犯，處有期徒││起訴│ │文林」之人位│ │鄭根昇後，販賣0.4 │刑柒年捌月。扣案Ta││書附│ │於新竹縣竹北│ │公克之海洛因，並收│iwan Mobile牌行動 ││表二│ │市之住處前 │ │取2000元。 │電話壹支、IPhone牌││編號│ │ │ │ │行動電話壹支沒收。││2 號│ │ │ │ │未扣案販賣第一級毒││） │ │ │ │ │品所得新臺幣貳仟元││ │ │ │ │ │均沒收，如全部或一││ │ │ │ │ │部不能沒收或不宜執││ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價││ │ │ │ │ │額。 ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│6 │103 年6 月30│王智群（原審│馮憲豪 │鍾翊程以門號097602│鍾翊程販賣第二級毒││（原│日中午12時許│漏載為王智應│ │4729號聯繫馮憲豪後│品，累犯，處有期徒││起訴│ │予更正）位在│ │，販賣4公克之甲基 │刑貳年肆月。扣案Ta││書附│ │新竹縣竹北市│ │安非他命，並收取50│iwan Mobile牌行動 ││表二│ │中華路405巷 │ │00元。 │電話壹支、IPhone牌││編號│ │11弄33號之1 │ │ │行動電話壹支沒收。││7 號│ │住所 │ │ │未扣案販賣第二級毒││） │ │ │ │ │品所得新臺幣伍仟元││ │ │ │ │ │均沒收，如全部或一││ │ │ │ │ │部不能沒收或不宜執││ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價││ │ │ │ │ │額。 ││ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴──────┴────┴─────────┴─────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1 項、第2 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。