臺灣高等法院105年度上訴字第2098號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2098號

上訴人

即被告

胡莫順

選任辯護人

金鑫律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度訴字第653 號，中華民國105 年5 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第10800 號、第14284 號、第16455 號、第17057 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、胡莫順明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所管制之第一、二級毒品，依法均不得持有、販賣，竟基於單獨或共同販賣海洛因及甲基安非他命以牟利之犯意，分別為下列犯行：

㈠胡莫順與林倚帆（業經本院以105 年度上訴字第445 號判決判處有期徒刑3 年10月確定；其餘二罪暨執行刑部分略載）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1 所示之民國102 年10月6 日15時9 分許，在桃園市○鎮區○○路0 段00號陽明醫院附近之全家便利商店，以附表編號1 所示方式，將第二級毒品甲基安非他命1 包出售予黃春梅，並由林倚帆收取新臺幣（下同）2,000 元價金，交予胡莫順。

㈡胡莫順於附表編號2 所示之102 年10月19日3 時許，在桃園市中壢區中園路「美麗歐洲社區」，以附表編號2 所示方式，將第二級毒品甲基安非他命17.5公克出售予莊英豪，並收取1 萬1,000 元價金。

㈢胡莫順與盧贊仁（綽號「阿馬」，業經原審法院以103 年度訴字第653 號判決判處有期徒刑7 年8 月確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號3 所示之102 年7月14日16時20分許（起訴書誤載為16時30分許，應予更正），在馮泰平（綽號「鴨子」）位於桃園市○○區○○街00巷0 弄00號即崎頂住處，以附表編號3 所示方式，將第一級毒品海洛因7.2 公克出售予馮泰平，並由盧贊仁收取4 萬元價金，交予胡莫順。

㈣胡莫順於102 年9 月20日4 時30分許，在其當時位於桃園市平鎮區「鴻築吾江社區」之租屋處，以附表編號4 所示方式，將第一級毒品海洛因3.6 公克出售予馮泰平，並收取2 萬元價金。

二、嗣因警方接獲線報指出胡莫順使用門號0000000000號行動電話販賣毒品，乃報請臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮偵辦，並向臺灣桃園地方法院聲請對胡莫順使用之上開門號行動電話進行通訊監察後，發現上情。經警持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票，於102 年11月13日17時許，在桃園市○○區○○○街0 號5 樓之16，將胡莫順拘提到案，並扣得胡莫順供上開事實一、㈠㈢㈣販毒所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），始循線查悉上情（販賣毒品所得價金均未扣案）。

三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、原判決關於被告盧贊仁部分業已判處罪刑確定，並不在本院審理範圍。

二、證據能力部分：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告胡莫順及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷㈠第309 頁至第326 頁），經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實（含附表各編號所示內容），業據被告於偵、審中坦承不諱（見103 年度偵字第10800 號卷〔下稱偵A 卷〕㈠第102 頁正面至第104 頁反面、偵A 卷㈡第151 頁正面至第154 頁正面、偵A 卷㈢第124 頁正面至第125 頁正面、偵A卷㈣第60頁正面、第62頁正面、第80頁正面、第82頁正面，原審卷㈢第17頁正面，本院卷㈢第344 頁、第355 頁至第357 頁），並經共犯林倚帆（見原審卷㈣第34頁反面）、共犯盧贊仁（見103 年度偵字第16455 號卷第6 頁正面至第7頁正面、第59頁正面，原審卷㈣第58頁反面至第60頁正面）分別坦認無訛，復經證人即附表編號1 購毒者黃春梅於警詢、檢察官偵查中（見102 年度偵字第23359 號卷〔下稱偵23359 卷〕㈣第156 頁、103 年度偵字第14284 號卷〔下稱偵14284 卷〕第66頁正面至第67頁反面、第108 頁至第109 頁）、證人即附表編號2 購毒者莊英豪於警詢、檢察官偵查時（見偵A 卷㈡第110 頁正反面、偵A 卷㈢第15頁正反面、第35頁正面、偵A 卷㈣第38頁正面至第39頁正面、第41頁正面至第42頁正面、第75頁正面、第78頁正面）、證人即附表編號3 、4 購毒者馮泰平於檢察官偵查中（見偵A 卷㈣第89頁正面）分別證述明確，並有被告使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見偵14284 卷第66頁反面、偵A 卷㈠第23頁正反面、第102 頁反面、第104 頁正面）及通訊監察書（見原審卷㈣第70頁正面至第75頁正面）附卷可稽，復有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑（見偵23359 卷㈠第105 頁正面至第107 頁正面），另有被告使用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 枚）扣案可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，均堪採信。

二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。本件被告明知販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且販賣毒品有其獨特之販售通路及管道，並無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣第一、二級毒品又係死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉讓他人之理，且所販售之毒品價量亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。職是，本件雖未確切查得被告各次販賣海洛因、甲基安他命賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足。況被告如事實欄一㈢、㈣部分均有賺取利潤，業經被告坦認無訛（見偵A 卷㈡第152 頁正面至第153 頁正面），足見被告主觀上確實有營利之意圖，至為灼然。

三、綜上所述，本案事證明確，被告之自白因有補強證據可資佐參，其自白核與事實相符，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

四、論罪部分：核被告如事實欄一、㈠及一、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一、㈢及

一、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應分別為販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告就事實欄一、㈠與共犯林倚帆、就事實欄一、㈢與共犯盧贊仁之間，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告前揭2 次販賣第二級毒品、2 次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、刑之加重、減輕部分：

㈠被告於100 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度壢簡字第58號判決判處有期徒刑6 月確定，於100 年11月29日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷㈢，胡莫順前科表第15頁），其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑，與販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈡被告於偵查及審理中均自白本案全部犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就所犯各罪均減輕其刑，並依法先加（除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分外）後減之。

㈢再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者而言。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，係處「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有事實欄一、㈢及一、㈣2 次販賣第一級毒品海洛因犯行，交易金額分別為4 萬、2 萬元，但與一般中大盤毒梟之交易金額相較之下，其獲利及販出之海洛因數量亦非甚多，雖已有前述毒品危害防制條例第17條第2 項之刑之減輕事由，惟若逕判處減輕後之最低刑度即有期徒刑15年以上，猶不免有情輕法重之情形，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪共2 罪部分，均依刑法第59條規定，酌減其刑，並遞減之。

六、被告上訴主張其被查獲後，因其供述而查獲毒品上游朱家聲，應有毒品危害防制條例第17條第1 項供出來源而減輕其刑規定之適用云云。經查，被告固於102 年11月14日警詢時，指稱向朱家聲購買毒品達10次以上，並於103 年6 月26日經警提示被告在102 年6 月26日、6 月27日、7 月6 日與馮泰平，同年7 月14日、23日、27日與朱家聲，7 月19日先後與馮泰平、朱家聲及8 月18日先後與呂晴恩及朱家聲之通訊監察譯文後，供稱在102 年6 月26日，同年7 月6 日、13日、19日、23日及8 月18日分別向朱家聲購買第一級毒品云云（見103 年度偵字第17057 號卷〔下稱偵17057 卷〕第36頁至第40頁），因而經警以朱家聲涉嫌毒品危害防制條例案件移送檢察官偵查後，據此提起公訴，有移送書（見偵17057 卷第1 頁至第2 頁）及本案起訴書可憑。然核被告所指朱家聲前開販賣第一級毒品即被告之毒品來源情節（共6 次），或根本未經被告與朱家聲聯絡對話，或雖有對話內容，卻未見與毒品相關之暗語、數量或可得推認其相約進行毒品交易、交付之內容，是經本院調查後，以朱家聲被訴於上開時間販賣第一級毒品予被告部分，均無法證明朱家聲犯罪而為無罪之判決（本院105 年度上訴字第2098號）。佐以本案經警實施通訊監察過程中（被告供出朱家聲之前），已經由相關對話內容、門號持有人身分及102 年8 月3 日之蒐證影像，比對出譯文對話中之「朱哥」即0000000000號行動電話持用人為朱家聲在先，有桃園市政府警察局中壢分局偵查隊偵辦朱家聲涉嫌毒品危害防制條例案職務報告可稽（見原審卷㈥第2 頁至第8 頁），是以朱家聲既經警執行監聽並蒐證、比對確認其身分在先，而知悉被告所指之通訊監察譯文，復未因被告在既有通聯譯文外之供述，查悉朱家聲販賣第一級毒品予被告，而為本案被告之毒品來源，自與毒品危害防制條例第17條第1 項供出來源，因而查獲其他正犯或共犯之規定不符，並無該條減輕規定之適用。至本院另案106 年度上更（一）字第52號刑事確定判決，固認被告供出該案件中45次販賣毒品犯行之毒品來源為朱家聲，而予減輕其刑（見該判決第15頁至第18頁，附於本院卷㈡第214 頁至第217 頁），然本案業經具體比對朱家聲被訴案件之全部資料，認被告關於其毒品來源之供述存在瑕疵，且無補強證據而為朱家聲無罪之判決，自應本此確信適用法律，以期在防範毒品流通危害與真實發現之間取得平衡，且不受另案因無從審認朱家聲被訴販賣第一級毒品予本案被告之犯罪事實，致對被告從寬認定，而適用毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之限制，均併敘明。

七、撤銷改判之理由：

㈠原判決以被告胡莫順部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，毒品危害防制條例第19條亦於105 年7 月1 日修正施行，原審未及比較新舊法，就被告供販賣毒品犯罪所用之物，優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就犯罪所得價金，則回歸適用刑法沒收規定，容有未洽。⒉事實欄一、㈡即如附表編號2 所示犯行，依通訊監察所得及證人莊英豪所述，並無證據可證被告有以門號0000000000號行動電話，供作聯繫販賣甲基安非他命所用，原判決疏未勾稽比對，而在該罪主文項下宣告沒收該行動電話，亦有違誤。

㈡被告上訴主張本案應適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云，雖無理由，已如前述，惟原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

八、量刑部分：爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人，令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，不僅助長施用毒品之惡習，戕害他人身體健康，更使毒品氾濫，甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會風氣，對於治安實有負面影響，所為誠屬不該，惟念及被告犯後均坦承犯行不諱，犯後態度尚佳，且各次販賣毒品之數量、金額並非甚鉅，犯罪情節、惡性尚非至為重大，兼衡其高中畢業之智識程度，原本從事零工雜工，每日收入約8 、900 元，離婚，育有一名子女目前14歲之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項即附表各編號宣告刑欄所示之刑，並定應執行之刑。

九、沒收部分：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定，關於沒收之法律適用，應一律適用裁判時之法律，而無新舊法比較之問題。另依修正後刑法第11條「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」及增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就有刑法修正後與其他法律間之適用關係，亦明白揭示「後法優於前法」原則，而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。因毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，該條第1 項有關「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」屬修正後刑法有關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；至其餘沒收及追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定。經查：

㈠扣案之門號0000000000行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告使用以供聯繫如事實欄一、㈠㈢㈣所示各次犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該主文項下宣告沒收。

㈡被告各次販賣毒品所得價金，均業已收取，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於各該主文項下宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢上開宣告沒收部分，應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

㈣至被告為警拘提查獲時所扣得其他物品，因無證據證明與本案有關，故不宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李允煉提起公訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。