臺灣高等法院105年度上訴字第240號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第240號

上訴人

即被告

吳禮樹

選任辯護人

許瑞榮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度訴字第383號，中華民國104年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第25840號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳禮樹明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以從中牟利之犯意，於民國103年7月11日至16日間，先後於附表二所示之時間，以其持用之門號0000000000號行動電話與李峻鋐互相聯絡，而達成買賣毒品甲基安非他命之合意後，分別於附表一所示之時間、地點，販賣如附表一所示數量及價格之毒品甲基安非他命予李峻鋐，並收受李峻鋐所支付如附表一所示購買毒品甲基安非他命之價金。因經警對該門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而循線查獲上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人李峻鋐於警詢時之陳述，不具證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人李峻鋐於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人於本院審理中爭執其證據能力（見本院卷第42頁正面、第53頁正面），又查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得例外回復其證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，證人李峻鋐於警詢時之證述，即不具證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。查證人李峻鋐、賴世郎於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告及辯護人並未主張並釋明有何不可信之情事，而證人李峻鋐、賴世郎亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，應均具有證據能力，被告及其辯護人主張證人李峻鋐、賴世郎於偵查中之證述無證據能力云云，要非可採。

三、除上開所述之外，本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是本判決下列所引用之此部分證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告吳禮樹供承有於附表二所示時間，以持用之門號0000000000號行動電話與證人李峻鋐聯繫通話，通話內容並如附表二所示，且嗣後雙方並有見面等事實不諱（見原審卷第82頁背面至83頁、第131頁，本院卷第39至42頁），此部分並據證人李峻鋐於偵查中及原審審理時證述明確在卷（見103年他字第3910號卷（下稱他字卷）第11頁；原審卷第109至113頁），並有如附表二所示之通訊監察譯文及原審103年聲監字第470號通訊監察書各1份附卷可稽（見原審卷第68至69頁、第75至76頁），此部分事實，應堪認定。惟被告矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予李峻鋐之犯行，於原審審理時辯稱：伊忘記通話內容是在講什麼事情，但跟毒品無關，有可能是在愛買買東西，或就約見面講話云云；嗣於本院審理中則辯稱：伊沒有賣甲基安非他命給李峻鋐，伊不認識李峻鋐，他也不認識伊。李峻鋐跟伊互傳簡訊，應該是賴世郎叫他傳簡訊給伊的，因為他們兩人都在一起，伊是這樣認為。李峻鋐傳簡訊給伊是通知伊有關他們的行蹤，不是買賣毒品，他們告知伊行蹤是便於他們到的時候，伊下樓開門。伊跟賴世郎是朋友關係，他以前是伊鄰居，一起養鴿子的朋友。當天李峻鋐跟賴世郎一起來，但只有賴世郎進來伊桃園市○○區○○路00巷00號屋內談賽鴿的事情，每次都是李峻鋐在屋外沒有進來，來伊家都由李峻鋐開車載賴世郎來，前後大概有三次左右，分別是103年7月11、12、16日這三次，每次都是為了賽鴿的事情，李峻鋐是賴世郎的小弟。前幾天賴世郎就約好要來找伊，因為要賽鴿了。而因為有時候伊會出門買東西，所以才傳這麼多天的簡訊或電話。當天我們沒有吸毒，我們三人在同時間、不同地點被警察查到，到警局時，因為伊先被抓到警局，賴世郎及李峻鋐認為是伊向警察說他們二人有吸毒讓他們被抓，所以可能因而才跟警察說是伊賣毒品給他們的云云。被告就其與李峻鋐通話之目的、內容及李峻鋐跟賴世郎前來其住處後之情形等節，前後所辯不一，是否可採，已有可疑；而辯護人則為被告辯護稱：李峻鋐於警、偵訊之證述，與其於原審審理時之證述內容前後矛盾而有瑕疵，且部分供證內容與賴世郎所陳亦互有矛盾，不足為本案論罪科刑之依據；又卷附通訊監察譯文並無足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金之內容，亦不足以擔保李峻鋐供述之真實性等語。

二、惟查：

㈠證人李峻鋐於偵查時證述：伊跟吳禮樹買過安非他命，103年7月11日的通訊內容是伊跟吳禮樹約在楊梅愛買賣場的後方停車場交易安非他命，這次有交易成功，伊買新臺幣（下同）2千元1包安非他命；103年7月12日的通訊內容也是跟吳禮樹約在楊梅愛買交易安非他命，伊買2千元1包安非他命，有交易成功；103年7月16日的通訊內容是伊跟吳禮樹約在楊梅消防隊後面買安非他命，伊買2千元1包安非他命，以上均交易成功等語（見他字卷第11至12頁）；嗣於原審審理時證稱：103年7月11日5時34分至5時50分，這3通電話伊是打給樹哥（即被告），是要跟樹哥拿安非他命，當時伊不知道名字，是警察給伊的名字，伊才知道他叫吳禮樹，當時伊有取得甲基安非他命並且將購買該包毒品的價錢給對方；103年7月12日21時31分左右，伊有到愛買楊梅店後方停車場去向樹哥買安非他命，約2千元，這次交易有成功，伊有拿到毒品，錢也有交給樹哥；103年7月16日凌晨1時15分，伊有到桃園市消防局楊梅分隊後方拿安非他命，2千元，跟樹哥拿，有完成交易；上述伊拿毒品的過程都是伊打電話給樹哥，他跟伊講地方，伊過去拿，然後就走了，都有交錢等語（見原審卷第109至113頁）；依上，證人李峻鋐就其與被告如何於附表二所示之時間以電話聯繫約定見面之目的及相關細節，並明確證述與被告於上開時、地見面之目的係為購買毒品甲基安非他命，且就與被告間交易毒品甲基安非他命之時間、地點、毒品數量及價格等細節，前後證述一致，並無扞格齟齬。再參諸被告與證人李峻鋐於原審審理時均陳稱彼此間並不相熟（見原審卷第108頁背面、第131頁），且被告於本院審理時復迭次供稱：伊不認識李峻鋐等語（見本院卷第39頁反面、第41頁背面、第52頁背面）；而證人李峻鋐於原審審理證述之初，尚有意迴護被告（此部分詳如後述），並陳稱未見過被告、不確定被告有無曾經拿過毒品給伊云云（見原審卷第109至112頁），可見證人李峻鋐與被告間應無仇隙怨懟，衡情證人李峻鋐於偵查中及原審審理中實無甘冒偽證罪責而蓄意虛捏事實以構陷被告之動機及必要。另佐以證人李峻鋐於103年8月27日經警查獲時採尿送驗結果，確實呈施用第二級毒品甲基安非他命後之甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案姓名代碼對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103年9月9日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷足憑（見原審卷第70至71頁），可見證人李峻鋐染有第二級毒品甲基安非他命毒癮，其確有向被告購買毒品甲基安非他命之需求。是綜上堪認證人李峻鋐前開證詞，實屬可信。

㈡按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已有約定或默契，故僅約定見面，即能進行毒品交易，此與社會大眾一般認知無違。故對通訊監察譯文通話內容之評價，尚須綜合相關供述而為判斷（最高法院104年度台上字第2917號、103年度台上字第3708號、103年度台上字第3820號判決意旨參照）。經查，依附表二所示被告與證人李峻鋐之通話內容，其中雖未提及毒品交易之種類、數量、價格等交易訊息，惟證人李峻鋐於原審審理時證稱：伊之前跟賴世郎去（向樹哥）拿都是拿安非他命而已，伊每次都是拿2千元1小包，伊不需要在電話裡面特別講伊要多少數量、價錢，因為之前都是這樣約，伊打電話給樹哥約見面，會打電話的目的都是約拿安非他命等語（見原審卷第112頁背面至113頁），可見被告與李峻鋐間有僅約定見面即能進行毒品交易之默契，則譯文內無毒品交易用語，事屬當然。再依彼等之通訊內容觀之，其2人之對話語詞極其隱諱，僅以「方便嗎」、「伊要....」、「要在哪裡等你阿」等字句對談，核與毒品交易雙方為逃避檢警追緝，而使用模糊暗語等詞句之交易常規、默契相一致，且無如被告於本院審理中所辯係為與賴世郎討論賽鴿事宜而為約定之相關內容；況被告與李峻鋐最後約定見面之時間多為清晨、深夜，顯見被告於原審審理時所辯與李峻鋐見面之目的係為前往大賣場購物，或單純約見面講話云云，抑或於本院審理時所辯為與賴世郎討論賽鴿事宜云云，均顯不合情理。再參以被告曾於原審審理時供承：李峻鋐曾打電話給伊，問伊哪邊可以買甲基安非他命等語（見原審卷第36頁），可見雙方已有談論毒品交易之前例，則被告與李峻鋐為逃避治安機關查緝，而以暗語或彼此暸解之語意為溝通，此尚與一般毒品交易之通話型態相符。是以附表二所示之通訊監察譯文，已足為李峻鋐前開於偵查時及原審審理時證述之佐證，而可補強其陳述之憑信性。

㈢證人李峻鋐於原審審理時雖證稱：伊是打給樹哥，伊也確實有去拿毒品安非他命，但伊不確定與伊碰面的人是不是被告，因為那個人有戴安全帽，伊沒有見過在庭的被告，伊不確定在庭的被告有無曾經拿過毒品給伊等語（見原審卷第109至112頁），惟證人李峻鋐前於偵查時並未為此陳述，且被告於原審審理時供稱：伊不會叫賴世郎以外之其他人出面交付甲基安非他命給李峻鋐（惟被告並非自白其有販賣毒品，附此敘明），通訊監察譯文中伊與李峻鋐約定見面地點後，伊本人有跟李峻鋐見面等語（見原審卷第131至132頁），可見證人李峻鋐所言未曾見過被告、不確定是否由被告交付毒品等節，應係於被告當庭對質因顧及人情壓力下所為迴護之詞，殊不足採；至被告於本院審理時雖復翻異其詞改稱：李峻鋐跟伊互傳簡訊，應該是賴世郎叫他傳簡訊給伊的，伊不認識李峻鋐，每次都是李峻鋐跟賴世郎一起來，但只有賴世郎進來伊桃園市○○區○○路00巷00號屋內，李峻鋐在屋外沒有進來云云，然證人賴世郎於偵查中始終未曾證述曾委由證人李峻鋐代其與被告聯絡，亦未證述係與李峻鋐共同前往被告住處，且依被告所述賴世郎原與其原屬鄰居，並為一起養鴿子的朋友，賴世郎若有意與被告見面，儘可自行與被告聯絡，又豈有經由與被告並非熟識之李峻鋐代為之理，是被告就此所辯亦難採信。至辯護人雖另主張證人李峻鋐、賴世郎2人於原審審理時就「賴世郎有無提供被告之聯絡電話予李峻鋐」、「賴世郎是否告知李峻鋐向被告購買甲基安非他命之價格」等情節，2人之證詞互有矛盾，然查，證人之陳述相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨、90年度台上字第6078號判決要旨參照）；是以，本院參酌證人李峻鋐就其與被告間交易毒品甲基安非他命之時間、地點、毒品數量及價格等毒品交易之主要情節，前後指證始終一貫，復與如附表二所示之通訊監察譯文內容互為吻合，證人李峻鋐之證言自堪認屬事實，此與上述採證法則並無相違。

㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品甲基安非他命者科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品甲基安非他命係重罪，且毒品甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告與證人李峻鋐於電話中達成買賣毒品甲基安非他命之合意後，先後有於如附表一所示之時、地交付毒品甲基安非他命予李峻鋐，並取得如附表一所示之價金等事實，業據認定如前，參諸被告及證人李峻鋐於原審審理時均陳稱彼此間並不相熟（見原審卷第108頁背面、第131頁），被告甚且於本院審理時供述不認識李峻鋐（見本院卷第39頁背面、第41頁背面、第52頁背面），則倘若被告無牟利之意圖，焉有甘冒被查緝觸犯重罪遭受重刑判決之危險，而多次為前開行為之理？是其顯係基於營利之意圖而販賣毒品甲基安非他命，洵堪認定。

㈤綜上所述，被告前開所辯各節，顯係事後卸責之詞，不足採信。被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，是核被告吳禮樹前開先後多次販賣毒品甲基安非他命，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣毒品甲基安非他命而持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後所為3次販賣第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因施用第二級毒品，經原審以100年度壢簡字第2626號判決判處有期徒刑2月確定，嗣於101年4月30日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照），除其所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告所為販賣第二級毒品罪，其法定最低度刑為有期徒刑7 年，較之販賣第二級毒品係意圖營利以毒品毒害他人健康，施用毒品者為購買毒品，往往鋌而走險，衍生其他犯罪，危害社會治安、秩序之犯罪情狀，難認被告達於確可憫恕之程度，而於科處最低刑度猶嫌過重之情，爰不適用刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

四、原審以被告上開犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利而販賣第二級毒品，其行為非但戕害施用毒品者之健康，同時助長犯罪，嚴重危害社會治安，且被告犯後否認犯行，並無何悔悟之意，復考量其販賣之毒品數量並非龐大，販賣對象僅李峻鋐1人，情節尚非嚴重等一切情狀，分別量處如附表一各編號主文欄所示之刑，並定應執行有期徒刑8年6月。復以被告如附表一各編號所示販賣毒品所得之財物，係其因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一各編號所示販賣毒品罪之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另以被告所持用未扣案之搭配門號0000000000號使用之不詳廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號），係被告所有，業據其供明在卷（見原審卷第130頁背面、本院卷第42頁正面），復為被告與證人李峻鋐聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至門號0000000000號SIM卡雖亦供被告為本案販賣毒品犯行所使用之物，然依被告於本院審理時供稱：是伊友人何時華申請而借伊使用的等語（見本院卷第42頁正面），並有遠傳資料查詢乙紙在卷可參（見本院卷第68頁），並非被告所有，依法不得宣告沒收。均於判決理由詳加敘明，經核認事用法俱無違誤，量刑亦屬允當，應予維持，被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。