臺灣高等法院105年度上訴字第273號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第273號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

倪愷廷

選任辯護人

陳彥嘉律師(法扶律師)

被告

洪昭松

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第272號，中華民國104年8月28日、104 年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第18230號；併辦案號：同署104年度偵字第3940號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、倪愷廷（綽號「小胖」）明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈均係政府管制之違禁物，不得無故持有，竟基於持有具有殺傷力改造槍枝、子彈之犯意，於民國102年7月間某日，在其友人鄭慶和位於新北市樹林區新樹路之租屋處旁，向鄭慶和之友人高克俊（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由本院另案審理中）以新臺幣（下同）10萬元之代價（起訴書誤載為以10萬元之賭債折抵），購入可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、及具殺傷力之制式子彈3顆（下稱本案槍枝、本案子彈，或合稱本案槍、彈）而無故持有之，嗣並將之藏放於鄭慶和位於新北市○○區○○街00巷00弄0號8樓之住處內。嗣倪愷廷於103 年1月間因另案為警逮捕，並帶同警方至前揭鄭慶和住處欲查緝本案槍、彈，於屋內之鄭慶和見狀遂將本案槍、彈丟往該處窗外他棟建物頂樓之「光陽化工股份有限公司」（起訴書誤載為陽光化工廠）水池內，迨警離去後，鄭慶和再於103年1月13日某時與蕭勝文、林志宏、徐宇鵬等人前去該處打撈而取回本案槍、彈（鄭慶和、蕭勝文、林志宏、徐宇鵬等人所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由臺灣新北地方法院〈下稱新北地院〉另案審理）。其後警方遂於103 年1月14日晚間6時20分許（起訴書及併案意旨書誤載為晚間8 時20分許），前往新北市○○區○○○路○段00號2 樓執行查緝時，當場查獲蕭勝文並扣得本案槍、彈，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、證人高克俊於警詢中證述，有證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。本院審酌高克俊於警詢中之陳述，與其於原審審理時之證述相互核對，就「其交付予倪愷廷之物究竟是具有殺傷力之槍枝或是不具有殺傷力之道具槍」乙節，有前後陳述顯然不符之情形。惟其於警詢中之證述因距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且高克俊於面對警察依據監聽所得詢問槍枝交易情形，較無來自倪愷廷同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護倪愷廷之動機，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上顯具有較可信之特別情況，又高克俊於警詢、偵查及其所涉案件之第一審審理中，均始終供述如一，迄其所涉該案於第一審遭判處重罪而上訴第二審後，始行翻異前詞改稱上情，益見其嗣後於原審之證述有經權衡輕重，且因倪愷廷同在場之壓力，而故為袒護倪愷廷之虞，憑信性較低。又高克俊接受警詢時，並無證據顯示司法警察有以不正方式訊問，因認高克俊於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且上開供述證據之取得過程並無瑕疵，又與本案待證事實間具有相當之關聯性，為證明犯罪事實存否所必要，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭規定，高克俊於警詢之陳述，應符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時，除上訴人即被告倪愷廷及其辯護人爭執高克俊於警詢之陳述外，其餘均表示無意見而不予爭執（本院卷一第92至108 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

三、至於倪愷廷及其辯護人亦主張證人蕭勝文、韓洪訪、楊德安、蘇水生、王增文、王榮水、鄭景文、鄭慶和、徐宇鵬、林志宏、陳信宏、許竣元等人於警詢中證述，均無證據能力，惟本院並未引用上開證人之警詢陳述作為倪愷廷論罪之證據，自無庸論述其證據能力。

貳、實體部分

一、訊據倪愷廷矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：本案槍、彈與伊無關，應該是當時伊被關，所以其他人都把責任推給伊，高克俊拿給伊的只是玩具道具槍，根本就沒有辦法使用云云。

二、經查：

㈠、於103年1月間，鄭慶和之住處係位於新北市○○區○○街00巷00弄0號8樓，而倪愷廷於103年1月間因另案為警逮捕，並帶同警方前往該處查緝，鄭慶和見狀遂將本案槍、彈丟往該處窗外他棟建物頂樓之「光陽化工股份有限公司」水池內，迨警離去後，鄭慶和再與蕭勝文、林志宏、徐宇鵬等人於103年1月13日某時前去該處打撈而取回本案槍、彈，其後警方遂於103 年1月14日晚間6時20分許前往新北市○○區○○○路○段00號2 樓執行查緝，當場查獲蕭勝文並扣得經鑑定結果為「送鑑手槍1 支，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」、及「送鑑子彈3 顆，認均係口徑9mm制式子彈，其1彈底具撞擊痕跡，經採樣2 顆試射均可擊發，認具殺傷力」等具有殺傷力之本案槍、彈等情，業經蕭勝文、鄭慶和、林志宏、徐宇鵬等人於另案偵查中證述明確（103 年度偵字第3027號影卷〈下稱另案偵卷〉第23頁正反面、30至31、32至33、44至45、48至49、55至61頁），倪愷廷對於103年1月間另案為警逮捕，有帶同警方前往新北市○○區○○街00巷00弄0號8樓查緝槍彈部分於警詢中所亦自承在卷（103年度偵字第18230號卷〈下稱偵卷〉第12頁反面），並有新北市政府警察局板橋分局103年1月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、打撈槍枝地點暨搜索現場暨本案槍、彈查獲時之蒐證照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）103年1月24日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書等在卷可稽（另案偵卷第15至16頁，原審卷一第205 至223頁，偵卷第121、122頁）。

㈡、倪愷廷於102年8月間係持用0000000000號行動電話、而於102 年10至11月間則係持用0000000000號行動電話，卷附通訊監察譯文中，於102年8月11日與持用0000000000號行動電話之鄭慶和通話、於102年8月18日與持用0000000000號行動電話之楊德安通話、於102 年10月12日與持用0000000000號行動電話之鄭慶和通話、及於103 年1月2日曾使用0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之案外人「蕭董」通話之人，均確為其本人乙節，均據倪愷廷於警詢中坦認在卷（偵卷第3頁反面至6頁），且經鄭慶和、楊德安於偵查或原審審理中證述明確（103 年度偵字第3528號影卷三〈下稱併案偵卷二〉第3 頁，原審卷二第58至59頁），並有倪愷廷持用之0000000000號、0000000000號行動電話、及鄭慶和所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文，及新北地院所核發之各該行動電話通訊監察書等附卷可稽（104 年度偵字第3940號影卷二〈下稱併案偵卷四〉第217至221、223至224頁，104 年度偵字第3940號影卷一〈下稱併案偵卷一〉第18至19、22至23、37至38頁）。況102 年10月25日下午9時5分許，持用0000000000號行動電話之人於傳送簡訊至上開0000000000號行動電話時，內容更直指對方即為「倪愷廷」，更有該通訊監察譯文在卷可參（併案偵卷四第225 頁反面）。是以，倪愷廷確係持用上開0000000000號、0000000000號行動電話之人，並持之與他人進行卷附相關通訊監察譯文所載之通話乙節，均堪認屬實。

㈢、就倪愷廷於102年7月間某日起至蕭勝文為警查獲時止，均係持續持有（自身持有或利用他人持有）具殺傷力本案槍、彈之人，且其所持有之槍、彈來源確有係向高克俊以10萬元之代價，於102年7月間某日所購入乙節：

⒈經查，鄭慶和於偵查中本即證稱：伊有在警詢中表示倪愷廷係於102年7月間，在伊當時位於新北市樹林區新樹路之租屋處旁，向高克俊以10萬元代價購買槍枝，當時所述實在等語（偵卷第252頁）。而倪愷廷於102年8月11日凌晨2時53分許，亦於通話中向鄭慶和表示「俊兄是要害死我喔！」「你娘咧，拿那種『子』，全部卡住，現在又卡一顆拔不出來啦！」「都他拿的啦！太小顆啦，尺寸不合啦！」「整個塞在『管』理面，拔不出來了啦！」「他最後給的那『8顆 』啦！那有夠小顆的啦！絕對不是『90』在用的啦！」「拿去問他啊！你看他拿的這什麼東西啊！就不是『90』的嘛！太過分了吧！剛剛那個情形『我射他』怎麼辦？不就被他打死！我剛剛有沒有『整支拿出來』，我有沒有放著我問你！」「第一次也『跳』不出來我用手拔出來，這一次拔不出來了啦！有需要連『管』都給他嗎？有需要嗎？他不信沒關係啊！我連『管』都給他啊！好啦～你幫我問啦」等語（併案偵卷四第217至218頁），而其中所提及之「子」、「管」、「8 顆」、「90」、「我射他」、「整支拿出來」等用語，經核除係持有槍枝之人因持有「不符9釐米規格之子彈8顆」因而「卡住槍管」，並曾將之「整支拿出來向他人示威」之情形外，本難想像有何口出此等對話內容之情狀存在。

⒉另倪愷廷於同日凌晨3時9分許，於通話中再向鄭慶和表示「我跟你講，『撞針』又斷掉，幹你娘雞巴，他是當作我不敢喔」、「換作你不會氣喔，他拿我生命開玩笑，剛情形你也有看到，他家在哪啦，你爸這邊還有…」、「他那8 顆尺寸都不合」、「8 顆都不是『09』的，殼比較大」、「『管』比較大，根本就拉不出來，打下去他會膨脹，『殼』就退不出來了，我其他的打就沒這種問題，我打他的就有問題」、「（鄭慶和問：之前拿那些會不會？）不會，只有1 顆是『啞巴』，1 顆塞衛生紙，衛生紙也是啞巴，因為我有試過，我有裝衛生紙過…」、「我花錢花出那麼多問題，很度爛啦，還好你當場有看到，不然人家以為我虎爛，他以為我這邊只有1 支，試過就知道口味」、「（鄭慶和問：你希望他怎樣處理？）應該是他要怎麼做，他如果說『這把槍』他要收回去，你說不用了，謝謝。（鄭慶和問：你說收回去是怎麼樣，錢退給你喔？）算給我買回去，這是算沒有發生過，像他說的，君子愛財，取之有道，他賺多少我不想講，我很想跟你講，這個東西啦，本錢啦，6-7 萬就有了，差一支『管』啦。（鄭慶和問：那時候是買多少，8 萬還是10萬？）10萬。」「…明天他會怎樣處理我跟你講啦，他會說就我拿回去他錢退給我。（鄭慶和稱：跟我想的一樣。）你當作臺灣只有他有『槍』喔，到時他就知道，不要命比較大啦。」「我真的很倒楣，花錢來跟自己生命開玩笑…」等語（併案偵卷四第218至219頁），其中除再度提及「09」、「管」、「啞巴」等與「9 釐米子彈、槍管、啞巴彈」等類似討論槍、彈內容時使用之用語外，更明確提及「撞針」、「槍」、及「以10萬元代價向『俊兄』購買」之內容，堪認倪愷廷於102年7月間某日，確實係自綽號「俊兄」之人以10萬元購買槍、彈之持槍者無訛；且自倪愷廷於通話中所稱「我其他的打就沒這種問題」、「之前拿的那些不會」等語，除足見倪愷廷所持有之槍枝在此之前於裝放「俊兄」所交付之適用子彈時即可順利擊發，堪認係具有殺傷力之槍枝乙節，更應認鄭慶和前揭證稱倪愷廷係向高克俊購入而持有槍枝一事，亦屬有據。

⒊倪愷廷另於102 年8月18日凌晨2時15分許，於通話中向楊德安表示「你叫他別賣了，準備搬家（楊德安答：你在哪裡？）我在中壢，等一下要回去了。（楊德安答：我在鶯歌啊，我等一下也要回去了。）你等一下也要回去？你回去就不要過去，你在家裡就對了。（楊德安答：我不要過去？）對，等一下會有警察過去我不騙你，我會去幫你處理你別過去了啦！（楊德安答：那我家在他家隔壁。）那你就別過去嘛！（楊德安答：那我不要回去就好啦。）好啊，你別回去。」等語；迄於同日凌晨3 時25分許，又於通話中向楊德安表示「他們家是不是第3間？（楊德安答：好像是第3間的樣子，有一個信箱嘛。）我不知道啦，我沒看到信箱，我有看到白鐵門。（楊德安答：應該是吧。）你在哪？（楊德安答：我在山佳。）你在山佳喔，你明天回來的時候來看一下第3 間的白鐵門有沒有怎麼樣，有沒有『用』錯間，要是不對跟我講，看下面喔！不是看上面，下面你就看到了。」等語；嗣於同日上午5 時45分許，再於通話中向楊德安表示「你有看到他鐵門嗎？（楊德安答：有啊。）有沒有3 洞？（楊德安答：1 個很大洞啊。）很大洞喔，好啦對間就好啦。…」等語（併案偵卷四第219至220頁）。而關於此等對話內容所指為何乙節，楊德安於原審證稱：伊認識綽號「黑豬」的人，「黑豬」住在伊隔壁，前揭102年8月18日的譯文，是倪愷廷要伊去「黑豬」家看門上是否有3 個洞的意思，當時伊有去看，看到門上有1個洞，直徑大小約5公分，但警詢時警察有拿照片給伊看，照片上是有3 個洞，除此之外倪愷廷還曾經跟伊提過他有1 把衝鋒槍，倪愷廷跟伊提槍枝的事情應該不是發生在他要伊去看「黑豬」門口上的洞之後的事，沒記錯的話應該是之前就講過了等語（原審卷二第57至60頁），而關於楊德安所述「黑豬」住處鐵捲門上確有遭打穿之孔洞一事，並有卷附警方於102 年10月21日借提楊德安前往新北市○○區○○街000 號「黑豬」住處勘查之蒐證照片可佐（併案偵卷四第77至78頁），又倪愷廷於警詢中更自承曾另於102年8月21日於通話中向他人表示「請黑豬吃『3 粒』」、且曾向警方表示有意帶同查緝自身另持有小型衝鋒槍等語（偵卷第5 、13頁正反面），凡此均足認楊德安所述均非無故虛捏之詞。是以，倪愷廷於此部分通話中所表示「看一下第3間的白鐵門有沒有怎麼樣，有沒有『用』錯間，有沒有3 洞」等語，顯係指其持槍至「黑豬」住處門口擊發3 發子彈、並要求楊德安前去確認擊發地點是否正確，故倪愷廷於102年8 月間，確係仍持有可擊發打穿金屬材質鐵捲門而具有殺傷力之槍枝、且持有該槍枝適用子彈之人無疑。

⒋倪愷廷於102年10月12日上午5時35分許，於通話中復向鄭慶和表示「你那邊有那個嗎？（鄭慶和答：我沒有啦。）我要用的那個捏！我要用什麼你知道嗎？（鄭慶和答：我知道啦。）我叫你幫我問的那個耶。（鄭慶和答：我知道啊。）那你問的怎麼樣。（鄭慶和答：沒有啊…）怎麼會沒有。（鄭慶和答：找不到人阿。）你『去找俊仔拿』啦。（鄭慶和答：哪有可能啦，他現在根本不理我。）跟他買也行！跟他買不行嗎？（鄭慶和答：不可能啦。）怎麼說？（鄭慶和答：你問蕃薯就知道，『他為了那件事情到現在還不理我』。）問蕃薯，他就不敢跟我見面了，還問他。（鄭慶和答：就『那次你不是要我跟他講那個』嗎，他說我跟他認識比較久才認識你，結果我一直替你講話，這樣對嗎？）幹你娘，大家照道理走嘛！什麼對不對，不然大家約出來輸贏啊！…跟他約輸贏啊！你不敢喔，你約他『我東西借你』啊。（鄭慶和答：我不敢。）不然你先拿去你再去約他。（鄭慶和答：你真的要借我？）對啊，借你是要跟他輸贏喔。（鄭慶和答：我是要約我叔叔。）…你『要射死他喔』？這樣好嗎？（鄭慶和答：不會啦，不會讓他死，讓他很痛苦而已。）好啊，借你。（鄭慶和答：『射他2 隻腳』。）好啊借你，『子』自己準備。（鄭慶和答：我沒有子…）那不然你拿去，回來之後換我沒有『子』，對不對，總是要自己準備一項吧。（鄭慶和答：我現在就沒有啊…）你就有辦法用給小雄，就沒辦法用給我！（鄭慶和答：呵呵呵，我問看看啦，我找到人就打給你啦）…」等語（併案偵卷四第220至221頁）。依此部分之通話內容中，倪愷廷表示要將某物借予鄭慶和，並對於該物「除本體外，尚需要搭配使用『子』」、且「可能造成他人死亡結果」有所認知，而鄭慶和亦表明該物之使用方式包含「射擊」等情，顯見雙方於此所討論者，即係倪愷廷同意出借具有殺傷力槍枝之事，且依倪愷廷表示「借回來後會沒有子」等語，亦見倪愷廷其時仍持有可供使用之少量子彈等情甚明。是以，除前揭102 年8月間之外，倪愷廷於102年10月間仍係持有可剝奪他人生命而具有殺傷力之槍枝、且持有該槍枝適用子彈之人無訛。

⒌嗣倪愷廷於103年1月2日晚間6時34分許，使用鄭慶和之行動電話於通話中向「蕭董」（或「小董」）表示「（蕭董稱：你不是小胖？）是小胖對，現在怎樣。（蕭董答：什麼怎樣。）我不是叫你問。（蕭董答：我傳簡訊他沒回。）沒回，別的地方問得到嗎，因為我這支要出去。（蕭董答：你這支。）『要出去，但是那個不夠』。（蕭董答：不過你只有要『10顆』，怎麼拿，他那個都是一籃。）一籃一籃，要算多少？（蕭董答：我不知道，我那天不是才問你。）他說『1顆300』可以就是了。（蕭董答：是你說的吧，我不知道。）我當時跟你說300，後來你跟我說可以。（蕭董答：我還沒問）…不然你現在問他，都是一籃一籃，不然就一籃啦。…（蕭董答：他如果說好咧？）1顆300，好，OK啊。（蕭董答：他如果說好咧，再來呢？）再來就等拿錢啊。（蕭董答：等拿錢，什麼意思。）就過來拿錢…（蕭董答：我先打打看。）」等語；而倪愷廷於同日晚間7 時16分許，再於通話中向「蕭董」表示「（蕭董稱：他說給我可以，但是我都沒賺這樣。）你都沒賺這樣。（蕭董答：對啊，他說給我可以，我就這樣跟他說。）你要賺多少？（蕭董答：我不要賺，你都這樣講了，我要賺什麼。）…好，你什麼時候可以拿來？（蕭董答：沒有，我要先去你那裡，才有去人家那邊。）你要先拿錢過去是不是？（蕭董答：本來就是這樣，不然怎麼好意思。）先拿錢過去沒辦法，因為我要先出東西，才有錢給人。（蕭董答：這樣怎麼辦。）…」等語（併案偵卷四第223至224頁）。依此部分之通話內容中，可知倪愷廷係持續向他人要求代為購買「1顆300元之物品10顆」，且倪愷廷「出去這支」需要搭配該物品，然該物品倪愷廷持有數量不足一事，一併參以倪愷廷前揭於102年8月、10月間均持續尋求子彈來源等情，更足認該等物品即係子彈、及倪愷廷直至103年1月間，仍持有需搭配適用子彈使用之槍枝、且雖來源不穩但仍持有少量該槍枝適用子彈等情，均屬明確。

⒍承上所述，倪愷廷於102 年7月間某日起至103年1月2日止，均係持續持有具殺傷力槍、彈之人乙節，已屬明確。又查，高克俊於警詢、偵查中均明確證稱：伊與倪愷廷是經由鄭慶和介紹認識的，伊曾經交給倪愷廷1 把槍（偵卷第35頁反面）；伊有在製作改造槍枝，1年來曾經製造出3 支，其中1把因為欠倪愷廷10萬元，所以倪愷廷拿走槍來抵債等語（偵卷第219 頁），而高克俊確係擁有完整改造工具、空間、而屬具有相當規模之改造槍、彈者乙節，亦有警方至其居處執行搜索時扣得大量槍、彈之成品、半成品、零件之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘查照片等在卷可查（併案偵卷一第94至104 頁，併案偵卷二第121至135頁），是雖其所稱關於「係以槍枝折抵10萬元賭債」乙節與前揭102年8月11日凌晨3時9分之通訊監察譯文顯示係倪愷廷單純購入一事不符、亦與楊德安證述「倪愷廷表示係以數萬元購槍」等語之內容相違而難採信，然就其係屬槍枝改造者且曾將改造完成之某槍枝交付予倪愷廷，而該槍枝之價值並達於10萬元乙節，則與前揭通訊監察譯文及鄭慶和之證述顯然並無違背；又高克俊並於原審證稱：伊交給小胖的槍枝名稱確實叫「巴西金牛座」等語乙節（原審卷一第267 頁），經核亦與楊德安於偵查及原審證稱：倪愷廷的綽號是「胖哥」，倪愷廷曾經持有巴西金牛座的90手槍，伊聽說他是向一位叫「俊兄」的人買的（偵卷第277之1頁）；伊認識倪愷廷，都稱呼他「胖哥」、「小胖」，伊有去過倪愷廷位在新北市永和區的住處，去過蠻多次的，伊有聽倪愷廷說過他有「巴西金牛座90手槍」這種手槍，伊也有在道具槍的店裡看過這種槍，店裡是單純的道具槍，好像1萬多、幾千元就有了，倪愷廷曾經說過他的「巴西金牛座90手槍」是向一位叫「俊兄」的人買的，好像說是用幾萬塊買的等語（此部分證明倪愷廷向楊德安陳述其向「俊兄」之人購槍，原審卷二第57至60頁），無論就倪愷廷所持用槍枝之名稱、購入金額等細節均屬相符，是將前揭具有殺傷力之槍枝、子彈出售予被告之「俊兄」，自應認確係高克俊無疑。

㈣、經鄭慶和丟入水池內之本案槍、彈，即屬倪愷廷於102 年7月間某日向高克俊購買之具殺傷力槍、彈：

⒈就本案槍、彈為何於103年1月間經鄭慶和持有而丟入水池內乙節，鄭慶和於偵查中證稱：本案槍枝係於103年1月14日蕭勝文遭查獲前約2 個禮拜時，經倪愷廷寄放在伊當時位於樹林區三俊街住處的，倪愷廷交代說若有警方衝進去，就將該把槍直接丟到窗戶外，後來板橋分局帶倪愷廷來搜索，倪愷廷先來敲門並暗示伊丟槍，伊就先把槍枝丟出窗外後開門讓警察進來，警方進來搜索就沒有搜到東西，隔天伊才與蕭勝文等人決定要撈槍等語明確（另案偵卷第32至33頁）；且倪愷廷係直至103 年1月2日仍持有具殺傷力槍、彈之人乙節，已如前述，本非無於103年1月間將之寄藏予他人之可能性，又依前揭102年10月12日上午5時35分許之通訊監察譯文，更可知倪愷廷與鄭慶和間之交情係屬可出借槍枝使用之程度，則鄭慶和稱其係經倪愷廷寄藏本案槍枝乙節，本即難認無據。

⒉陳信宏並於偵查中證稱：伊綽號「俊傑」，認識鄭慶和，也有看過倪愷廷，是在鄭慶和位在新北市樹林區三俊街的套房內看過倪愷廷的，伊不知道鄭慶和是否收受倪愷廷的槍，但102年12月5日下午鄭慶和曾經打電話給伊說有東西要放伊這裡，伊拿走之後，後來鄭慶和又叫伊拿回去給他，所以伊又拿回去鄭慶和居處樓下，接著就有個伊不認識的男子下樓，伊把槍交給該男子之後就離開了等語（併案偵卷三第85至86頁）。而查：

①於102 年12月5日上午4時24分許，鄭慶和曾於通話中向綽號「跳跳」之人表示「（『跳跳』稱：喂，小胖有去找你嗎？）沒有。（『跳跳』稱：他說他那邊被那個…）怎樣？（『跳跳』稱：小胖打給我說他那邊被20幾個衝。）哪裡？（『跳跳』稱：他住的那，他叫我跟你講，怕你怎樣，看你要不要先去哪。）幹你娘雞巴，這時候跟我講這個問題，你娘。（『跳跳』稱：他這樣交代。）雞巴啦，『東西放在我這…』你來我這一下好不好？（『跳跳』稱：我喔？去怎樣。）幫我看東西要放在哪。（『跳跳』稱：我在樓下看你趕快放喔，但我趕去不知哪時了。）不會，你趕來再打給我。（『跳跳』稱：不然你先看要丟在哪。）好。」等語，而「跳跳」並於同日上午5時4分許再於通話中向鄭慶和表示「開門啦」等語（併案偵卷四第215至216頁）。

②於同日上午9 時23分許，鄭慶和曾於通話中向綽號「俊傑」之人表示「你哪時要過來？（『俊傑』稱：要下午。）太晚了，我要拿東西寄你啦。（『俊傑』稱：現在嗎？我沒辦法，最快也要1 、2 個小時。）不能早一點？（『俊傑』稱：不然你過來我這，我在板橋殯儀館這。）那東西拿過去要緊嗎？（『俊傑』稱：什麼，你不會包起來嗎？）包起來要緊嗎？拿過去要緊嗎？（『俊傑』稱：你就來這找我，我在殯儀館這。）我說東西拿過去要不要緊。（『俊傑』稱：沒啦，我知道你在說什麼，沒關係。）好。（『俊傑』稱：你哪時要來？）等一下。（『俊傑』稱：不然1 、2 點我趕去你那。）好。」等語；後於同日下午1 時29分至31分許，鄭慶和復於通話中向綽號「俊傑」之人表示「（『俊傑』稱：喂，我在樓下。）我沒辦法下去，我等你等到瓶子破掉。（『俊傑』稱：喔…）滿地都是。（『俊傑』稱：現在怎樣，你看有沒有辦法先下來。）」「（『俊傑』稱：喂。）我馬上下去。（『俊傑』稱：好。）」等語（併案偵卷四第216 頁）。

③於同日晚間7 時16分許，「跳跳」再行於通話中向鄭慶和表示「開門啦」等語；嗣於同日晚間7時22分至7時48分許，鄭慶和旋於通話中向綽號「俊傑」之人表示「喂，他要拿那個啦…（『俊傑』稱：唉。）幹…現在叫人來拿那個。（『俊傑』稱：喔。）拍謝拍謝，麻煩一下，下不為例，他叫人家來拿，說跟人…（『俊傑』稱：好啦…我到樓下打給你，我不上去了。）好，拍謝，謝謝。」「（『俊傑』稱：你下來樓下。）好。」「（『俊傑』稱：喂，我在停車啦。）我朋友下去了，你拿給他就好。（『俊傑』稱：誰。）跳跳，你拿給跳跳就好。（『俊傑』稱：誰。）跳跳，他下去了，你拿給他就好了。（『俊傑』稱：喔…我不認識他啊。）不會，我有跟他講，他剛人在我這。（『俊傑』稱：好啦。）」等語（併案偵卷四第216至217頁）。

④是依上開通訊監察譯文所示，堪認該等過程係綽號「小胖」之倪愷廷於102年12月5日疑似遭警方查緝（被「衝」），遂委託「跳跳」通報鄭慶和，而鄭慶和並向「跳跳」抱怨倪愷廷還有「東西」寄放在其住處，其後並持續與「跳跳」、「俊傑」聯繫如何藏放該物，且於與「俊傑」通訊過程中，鄭慶和並持續基於擔憂遭查獲之心態而反覆確認「拿去要緊嗎」，嗣「俊傑」於同日下午1 時許取走該物後，鄭慶和與「跳跳」再度於同日晚間7 時許見面後，隨即再要求「俊傑」將該物取回，而「俊傑」隨後則再度前往鄭慶和之住處，並與「跳跳」見面交付物品等情。而此等過程經核與前揭陳信宏所述復屬相符，則陳信宏證稱該物係屬槍枝乙節，自堪認屬實，而倪愷廷係於102 年12月間即曾有將所持有之槍枝交付鄭慶和寄藏一事，亦屬明確。

⒊倪愷廷於103年1月2日晚間6時34分許、及7 時16分許，均曾使用鄭慶和之行動電話於通話中向「蕭董」（或「小董」）購買子彈乙節，已如前述（二、㈢⒌部分），而查，於後者之通話後段部分，倪愷廷尚且將電話交還鄭慶和，而由鄭慶和向「蕭董」表示「…你給他10嘛，先拿10過來，拿給他的時候，再那個嘛。（『蕭董』稱：他現在不是要10。）我知道，後面那些你就不能放心，就不要都先拿，你先拿10給他，讓他去。（『蕭董』稱：沒有，他一次就是要拿一籃。）對啦，剩下的40就放你那邊，等他10處理好，回來拿錢的時候，全部才都處理，你懂意思嗎。（『蕭董』稱：不是，這樣你的意思變成帳我背著是不是？）這跟你朋友說不通嗎？（『蕭董』稱：我跟人家拿我就等於錢要給人了嘛，我跟人說沒關係，變成是我背著嘛。）有差嗎？這是馬上處理，馬上有的。（『蕭董』稱：我的意思是就只能變成這樣了。）你就看看怎樣啊，馬上處理馬上有，真的。（『蕭董』稱：對啊，我是沒關係，我背著沒關係，我是說你的意思是這樣嘛。）對，你跟你朋友講看看嘛，不要說現在都沒有，又跟他拿全部，就比較那個有沒有。（『蕭董』稱：這樣不是，這樣就不好意思了，因為上次已經一次了，你知道嗎，有沒有。）我是說先拿10顆就好了。（『蕭董』稱：我現在意思是我背沒關係。）我知道，如果沒有，你跟你朋友講一下，你什麼時候要去拿。（『蕭董』稱：我等一下過去拿，我要先打給人家。）什麼時候。」等語（併案偵卷四第223 頁反面、224 頁），堪認鄭慶和於倪愷廷向「蕭董」購買子彈之過程完全知悉，甚至代替倪愷廷向「蕭董」解釋付款細節，則其與倪愷廷既仍就倪愷廷持槍一事仍舊關連密切，應認尚有為倪愷廷寄藏槍枝之可能性；嗣後於103年1月3日下午4時48分許「蕭董」欲向倪愷廷追討此次子彈價金時，鄭慶和仍於通話中向「蕭董」表示「（『蕭董』稱：和兄，你那邊有沒有錢，可以先借我嗎？）多少？（『蕭董』稱：我要先付小胖那個啊。）小胖怎樣。（『蕭董』稱：小胖那錢啊，我要先付那個啊。）跟他拿啊。（『蕭董』稱：找不到人，我要怎麼拿。）他會跟我聯絡啦，我幫你跟他拿，多少。（『蕭董』稱：昨天講的16500 。）…都拿給你了嗎？（『蕭董』稱：什麼東西都拿給我了？）先放你那邊就好了。（『蕭董』稱：不是啊，主要是我要付人家錢啊，現在跟那個沒關係啊。）付錢對啊，倒是要等他處理好啊。…（『蕭董』稱：對，但是如果再像上次那樣，我延怎麼可能延那麼多天，說不過去，不然先等看看，我先延，只能延1、2天而已。）我會幫你那個，因為這東西，『俊傑』這個有沒有，都還在，所以他還是要給我。」等語（併案偵卷四第224至225頁），若參以鄭慶和曾於102年12月5日將其為倪愷廷寄藏之槍枝交代綽號「俊傑」之陳信宏保管乙節，益見鄭慶和此部所稱「這東西，『俊傑』這東西還在」，自係指其仍為倪愷廷寄藏之槍枝，始有促使倪愷廷出面處理向他人購入子彈價金之效果甚明。

⒋依上所述，本案確有相關客觀事證可認鄭慶和於102 年12月間起、至103年1月間某日止，均持續為倪愷廷寄藏槍枝之事實；又於相關卷附通訊監察譯文中，除見倪愷廷始終有向外購買子彈之需求外，並無倪愷廷另行向他人購入其他槍枝之情形，而相關證據亦未見鄭慶和有何為倪愷廷以外他人寄藏槍枝，甚或自行持有槍枝之情形，是鄭慶和前揭證稱「經其丟入水池內之本案槍枝，即係倪愷廷所寄放在伊三俊街住處之槍枝」等語，經核自屬信而有徵，而堪認與事實相符。至於扣案之制式子彈3 顆，因無證據證明係倪愷廷於初購本案槍枝後始陸續另行購入之物，且倪愷廷於102年8月間起至103年1月2 日止，雖陸續向外購買子彈，然其亦始終留有少量子彈隨身乙節，亦如前述，是基於罪證有疑、利於被告之原則，本案子彈僅應認屬倪愷廷於初購本案槍枝時所一併購入之物，而不足認屬其另行起意所為之數罪犯行，併此敘明。

㈤、倪愷廷雖執前詞置辯，高克俊於原審亦證稱：伊交付給倪愷廷的是道具槍云云（原審卷一第265 頁），倪愷廷之辯護人並以：倪愷廷從未向高克俊取得槍枝，楊德安如何可能經倪愷廷告知此事，而高克俊、鄭慶和2 人前後所述矛盾不一，倪愷廷亦無必要如鄭慶和所稱於「戶外」此等公開場合違法交易槍、彈，遑論於明知槍枝所在卻帶同警方前往該處查緝，均屬不合常理之事等語為被告辯護。惟查：

⒈倪愷廷雖辯稱「高克俊拿給伊的只有玩具槍」，並辯稱：高克俊有積欠伊10萬元的賭債云云（原審卷二第70頁），惟查，關於高克俊證稱本案槍、彈之代價係以賭債折抵並不可採，實係倪愷廷自行支付款項乙節，業據如前二、㈢⒉⒍部分部分予以詳述。且倪愷廷於警詢中針對前揭相關不利於己之通訊監察譯文，均僅空言表示「不知道在講什麼、講好玩的、開玩笑的、幻想的、亂講的、空談的」云云（偵卷第4 至6 、11頁反面），全然無法對之有所合理解釋；又其於警詢、偵查、及原審準備程序中更係分別供稱：伊不知道「俊兄」是誰，伊沒有拿到槍（偵卷第4 、12頁）；伊跟高克俊不熟，怎麼可能借他10萬元，且他也沒有交付給伊槍、彈（偵卷第204 頁）；伊根本沒有收到高克俊拿的槍云云（原審卷一第227 頁），是其再執前詞置辯，除具有與高克俊於審理中關於賭債折抵乙節之相同瑕疵而難遽信外，更有前後顯然矛盾不一、及隨高克俊之證詞內容而任意更易其答辯內容之重大瑕疵。又如其所辯其所買之槍彈係道具玩具手槍，何以需要10萬元購買？顯不符合經驗與論理法則，自難採信。

⒉關於楊德安於偵查、審理中所述，除有如前二、㈢⒊部分所載之通訊監察譯文可供佐證外，亦與高克俊於警詢、偵查中關於「曾將槍枝交予倪愷廷、且該槍枝之價值並達於10萬元」乙節相符（如前二、㈢⒍部分），倪愷廷更於原審中自承：伊確實有跟楊德安說過伊有1 把巴西金牛座的槍，且是跟「俊兄」買的等語（原審卷二第70頁），凡此均足見楊德安所述並非無據。至於辯護人所稱交易地點、及倪愷廷自願帶同警方查緝自身犯罪不合常理部分，經查無論該等交易之場所究係戶外、室內，是否係屬易於遭查獲之地點，經核均無從動搖倪愷廷確實持有本案槍、彈之認定結果，況縱於戶外交易，客觀上亦非絕無發生之可能性；另查，倪愷廷亦於警詢中自承曾帶同警方進行無所獲之「查緝小型衝鋒槍」行為（偵卷第13頁正反），觀其心態，無非係已對警方查緝行為有所相當程度之防範，是鄭慶和所稱其係經倪愷廷事前交代而將槍枝丟往窗戶外乙節，亦與倪愷廷之防範心態並無扞格。是以，辯護人所執辯護意旨，均無從作為有利倪愷廷認定之依據。

㈥、辯護人於本院審理時另提出法務部調查局105年12月9日調科參字第00000000000 號槍彈鑑定書，認高克俊係以「傳統手工車床」改造手槍，而本案槍枝是由「電腦車床」改造，是本案槍枝自非高克俊所改造，更非是高克俊所交付等語，惟高克俊固擁有完整之槍枝改造工具、工作室，然其交付予倪愷廷之槍枝，有可能其取得前已經改裝完成，未必是經由其手改造，是上開鑑定書尚不足作為倪愷廷有利之認定。另辯護人雖聲請傳喚證人詹凱翔，用以證明倪愷廷曾與詹凱翔一同測試倪愷廷持有之玩具槍，因不能擊發即將該槍丟棄之事實，惟倪愷廷於本院準備程序時已稱：「高克俊將手槍交付予伊時詹凱翔並無看到」（本院卷一第108頁反面至109頁），則詹凱翔縱有看到倪愷廷曾丟棄1 枝不能擊發之玩具槍，亦與倪愷廷確持有本案槍枝無關，本院認無傳喚調查之必要。至於聲請傳喚證人鄭慶和部分，因鄭慶和已於104 年11月23日死亡，此有個人基本資料查詢結果在卷可稽（本院卷二第4 頁），而無從傳喚。另本案槍彈，經送內政部刑事警察局鑑定，槍枝部分未發現有倪愷廷之指紋（原審卷一第333頁、卷二第4頁），子彈部分經化驗結果，未採獲可資比對之指紋（本院卷一第135頁），然倪愷廷未於本案槍彈留下指紋，原因甚多，諸如其使用時戴有手套，或事後經其擦拭等等，尚不能以本案槍彈未查有倪愷廷留下之指紋，即認倪愷廷未持有本案槍彈，均附此敘明。

㈦、綜上，本院依高克俊、鄭慶和、楊德安、陳信宏之證詞及上揭通訊監聽譯文，綜合研判，倪愷廷自102年7月間某日起直至蕭勝文為警查獲時止，持續持有本案槍、彈之犯行，應堪認定，倪愷廷所辯不足採信，犯罪事證明確，應予依法論科。

三、核倪愷廷所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪（起訴書及併案意旨書均贅載同條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪嫌，應予更正刪除）。倪愷廷自102年7月間某日起直至蕭勝文為警查獲時止，持續持有本案槍、彈（自身持有、或利用他人持有）之行為，為繼續犯，屬單一之持有行為，其以此單一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。檢察官移送併辦意旨所指之犯罪事實，與本案原起訴之犯罪事實完全相同，自應由本院併予審理之。又倪愷廷前因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第3700號判處有期徒刑9月、6月確定，又因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第4207號判處有期徒刑10月、7 月確定，上開各罪嗣經新北地院以99年度聲字第1213號裁定應執行有期徒刑2年2月，甫於100年1月31日縮刑期滿執行完畢。此有本院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審以倪愷廷罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項之規定，並審酌倪愷廷非法持有本案槍、彈，對社會大眾之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情形非小，所為殊屬不該，又倪愷廷犯罪後，始終否認犯行，且前後供詞反覆意圖卸責，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，並斟酌其違法持有本案槍、彈之時間持續數月，且曾持之射擊他人住處大門（102年8月18日「黑豬」部分），違反槍砲彈藥刀械管制條例之惡性非輕，並斟酌倪愷廷除前經論處累犯之前科紀錄外，並有多次因違反毒品危害防制條例經法院論罪科刑之紀錄，堪認素行非佳等一切情狀，量處有期徒刑4年2月，並諭知併科罰金新台幣10萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。沒收部分並說明：扣案具殺傷力改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈1 顆，經送鑑定結果，均具殺傷力，業如前述，而屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款（現已修正為第38條第1 項）之規定宣告沒收；而亦具殺傷力之制式子彈2 顆，均業經鑑定時因擊發、試射而喪失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。倪愷廷上訴仍執前揭事由否認犯行，指摘原判決不當，惟原判決就倪愷廷上訴所執理由取捨，已多所論述並說明其憑以認定之依據，亦經本院認其所辯不可採，業如前述，是倪愷廷之上訴為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告洪昭松明知手槍及具有殺傷力之子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之違禁物，非經許可不得持有，竟因與他人發生賭債糾紛，為壯聲勢，於102年9月20日，透過友人韓洪訪聯繫而前往高克俊（韓洪訪、高克俊所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌，均經新北地院以103 年度重訴字第9 號判處罪刑，下稱另案）位於新北市○○區○○街00巷0號之居所，向高克俊借用具殺傷力之BERETTA廠92FS型制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案手槍）、子彈10餘顆及屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管3枝、土造金屬滑套1個（下稱本案子彈、本案零件），而持有本案手槍、子彈。洪昭松並於102年9月23日某時，由韓洪訪陪同前往高克俊之居所，將本案手槍、子彈返還予高克俊。嗣於103年1月15日，經警持新北地院核發之搜索票至高克俊前揭居所執行搜索，並扣得本案手槍、子彈，因認洪昭松涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪嫌、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。

三、按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。

四、公訴意旨認洪昭松涉犯前揭罪嫌，係以洪昭松於警詢及偵查中之供述、證人高克俊、韓洪訪於另案警詢及偵查中之證述、韓洪訪所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局103 年2 月27日刑鑑字第0000000000號槍枝鑑定書等為其論據。訊據洪昭松堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊不認識高克俊，沒有去過高克俊家，伊與韓洪訪認識很久了，但沒有因為跟人吵架要找他借槍的事等語。

五、經查

㈠、韓洪訪於102年9月間係使用0000000000號行動電話門號，該門號於102年8月27日上午10時起至102年9月25日間上午10時止，業經新北地院核發通訊監察書執行通訊監察，檢警並於102年9月20日、102年9月23日因執行通訊監察而製作相關通訊監察譯文，嗣警方於103 年1月15日下午1時15分許，持新北地院所核發之搜索票前往高克俊位於新北市○○區○○路00號1至4樓、及新北市○○區○○街00巷0號1至4 樓（實為同棟建物）之居所執行搜索，並扣得嗣經刑事局鑑定及內政部函覆而屬於違反槍砲彈藥刀械管制條例物品之本案手槍1枝（扣押物品目錄表編號34）、土造金屬滑套1 個（扣押物品目錄表編號17）、土造金屬槍管3 枝（扣押物品目錄表編號41）乙節，固有新北地院102 年度聲監字第1293號通訊監察書暨其附件（併案偵卷一第15至22頁）、0000000000號行動電話門號102年9月20日、102年9月23日之相關通訊監察譯文（偵卷第20至21頁）、新北地院103 年度聲搜字第54號搜索票、新北市政府警察局新店分局103年1月15日搜索扣押筆錄（併案偵卷一第92至103頁）、刑事局103 年2月27日刑鑑字第0000000000號、00000000 00號槍彈鑑定書、內政部103年3月27日內授警字第000000 0000號函等在卷可查（偵卷第118至120頁，併案偵卷二第353至364頁，103年度偵字第3528 號影卷四〈下稱併案偵卷三〉第56至58頁），是此部分事實固堪認定屬實。

㈡、警方所扣得之本案手槍1枝、土造金屬滑套1個、土造金屬槍管3枝，公訴意旨將之與102 年9月20日、102年9月23日之前揭通訊監察譯文加以連結，而認洪昭松曾違法持有該等違禁物之依據，無非係以高克俊於另案警詢、偵查中證稱：在警方查緝現場，伊有當場模擬將查扣之槍身半成品、滑套、撞針、槍管、彈簧等物組裝成1把完整的改造槍枝，102 年9月20日的譯文代表伊借過1把制式手槍、1把改造槍枝給韓洪訪的朋友洪昭松，102年9月23日的譯文代表當天晚上韓洪訪帶洪昭松來道謝及還槍；現場伊組裝的那1 把改造槍枝有借過韓洪訪，伊是將扣案的貝瑞塔手槍、及該現場可組裝起來的改造槍枝透過韓洪訪借給洪昭松等語（偵卷第22、29、216至217頁）、及韓洪訪於另案警詢、偵查中證稱：102 年9月20日的譯文代表當天洪昭松打電話給伊，稱要借用槍枝，伊就於隔天帶洪昭松前往高克俊住處借槍，使用完畢後又帶洪昭松去還槍並道謝，當時是借到1把制式手槍、1把改造槍枝；高克俊將1把制式手槍及1把改造槍枝交給洪昭松，後來都已經還給高克俊了；伊當時帶洪昭松去高克俊的家裡，拿了貝瑞塔、改造槍枝、及16顆至20顆子彈等語作為其依據（偵卷第112、286頁，併案偵卷二第112、235頁）。

㈢、惟查，公訴意旨所指除制式手槍、子彈外，尚包含「扣案土造金屬滑套及土造金屬槍管」在內，然高克俊、韓洪訪上開證詞，均僅證稱係出借「制式手槍及改造槍枝1 枝」。而卷內證據中，唯一可認與公訴人所指洪昭松持有土造金屬滑套、土造槍管等主要組成零件有關者，僅高克俊所供稱：該借給洪昭松的改造槍枝就是現場「可組裝起來」的那枝等語而已。然高克俊於103年1月15日遭查獲之物品種類超過60項，卷附相關證據亦未顯示高克俊實際上係執何等扣案物現場進行組裝，公訴意旨亦未說明為何上開土造金屬槍管既有「3枝」，為何僅能組裝成為「1枝」改造槍枝，是公訴意旨如何單憑高克俊此部分證述，即指洪昭松確曾借得上開土造金屬槍管3枝、土造金屬滑套1個而持有之，實有疑義。另高克俊於103 年1月15日即遭查獲逾100顆子彈，且部分業經鑑定屬不具殺傷力，此有前揭扣案物品目錄表、刑事局槍彈鑑定書等在卷可佐（併案偵卷一第97至103頁扣案物品編號7、16之1、56之2，併案偵卷二第353至355），縱認韓洪訪前揭關於「洪昭松拿了16顆至20顆子彈」等語屬實，亦難遽認如何與此部分之大量扣案子彈加以連結，更遑論如何特定洪昭松所借用者確屬具有殺傷力之子彈。依此，公訴人所提證據，不足證明洪昭松確曾持有上開扣案之土造金屬滑套1 個及土造金屬槍管3 枝、亦不足認定扣案經鑑定具有殺傷力之子彈如何確屬韓洪訪所指之「16至20顆子彈」而與洪昭松有關。應認公訴意旨此部分所指之洪昭松持有土造金屬槍管3 枝、土造金屬滑套1個、子彈10餘顆之犯罪事實不能證明。

㈣、韓洪訪於103年1月16日另案警詢及偵查中原係證稱：伊並沒有向高克俊借槍給洪昭松，他們2 人自己有熟，要借槍也不用透過伊；並沒有交付2 把槍給洪昭松，不知道為何高克俊會說有等語（偵卷第104至105頁，併案偵卷二第75至76頁），而對自身涉及違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行一概予以否認，是韓洪訪於另案嗣後警詢、偵查中再改稱上開確有借槍情事等語，是否足採本非無疑。且查，除韓洪訪於另案警詢及偵查中有不一致之證詞外，高克俊、韓洪訪於本案審理中，更係分別就此改稱：韓洪訪與洪昭松來的那天，槍不在家裡，所以沒有借他，警方在103年1月15日查扣的本案手槍伊從來沒有出借過；當時洪昭松跟人吵架要借槍，但是伊與洪昭松去到高克俊家時，因為高克俊家裡沒有槍，所以沒有借到，之後就不了了之等語（原審卷一第266 至267、286至287 頁），縱其等此部分原審審理中所述有甚高可能係基於逃避自身違反槍砲彈藥刀械管制條例刑責之動機所為，然亦顯見高克俊、韓洪訪2 人關於高克俊究竟曾否借槍予洪昭松乙節，前後所述並非相互一致而無瑕疵可指。

㈤、至於公訴意旨雖另認上開0000000000號行動電話門號於102年9 月20日、102年9月23日之通訊監察譯文足以作為洪昭松犯罪之證據。惟查，該等譯文中除102 年9月20日上午9時46分許因轉入語音信箱，導致韓洪訪與身旁友人閒聊之內容均因而遭側錄者外（偵卷第20頁），其餘譯文中雖曾顯示韓洪訪確於102 年9月23日晚間8時26分許與高克俊聯繫見面，並表示要帶「他」過去，隨即韓洪訪即於102 年9月23日晚間8時27分撥打持用0000000000號行動電話之人而表示可一起去找「俊仔」，嗣於同日晚間10時10分許2 人相約見面，同日晚間10時39分許韓洪訪則告知高克俊表示業已抵達等情（偵卷第21頁），又洪昭松亦於經原審當庭勘驗上開通訊監察錄音光碟後，表示該等102 年9月23日晚間8時27分許、102年9月23日晚間10時10分許持用0000000000號行動電話與韓洪訪通話之人確係其本人（原審卷一第300至301頁），而堪認於102年9月23日洪昭松確曾與韓洪訪一同前往高克俊之居所。然該等譯文中，並未提及任何與槍枝種類或數量有關之暗語，是該等譯文是否確實足認係與借槍有關之事而足以作為不利洪昭松之認定依據，尚非無疑。至於102 年9月20日上午9時46分該次通訊監察譯文中，固然警方所製作之譯文係載韓洪訪向洪昭松表示「我拿2枝給你，1枝原的1 枝土的，如果遇到你要開喔，那枝土的開下去一樣會死人，你最好不要…」等語後，洪昭松便隨即回應「我知道啦，不會啦我不會講到你那」等語（偵卷第20頁），然經原審勘驗該次通訊監察錄音結果，縱亦有如警方所製作譯文中之「土的、原的、一樣會死人」此等內容，然該錄音中並非僅單純錄得2 人對話之聲音，反係對話極為混雜，內容多在談論某人賭博之事，難以分辨何者屬於韓洪訪者、亦難辨識其中是否確有洪昭松之聲音，甚至難以判斷究竟幾人在場，且洪昭松亦否認係其聲音，此有原審勘驗筆錄在卷可查（原審卷一第300 頁反面至301頁），則該等關於「1枝原的1 枝土的，土的一樣會死人」等內容，是否確係韓洪訪與洪昭松間之對話內容，亦屬可疑。況且，依該對話內容，係指韓洪訪要借2 枝槍給洪昭松，而非是高克俊要借槍給洪昭松。又韓洪訪於另案警詢、偵查中就此係證稱：102年9月20日洪昭松打電話給伊說要借槍，伊是在隔天下午帶洪昭松去向高克俊借槍；給槍的時間應該不是20號就是21號，警詢中說是21號那就應該是等語（偵卷第112、286頁），而上開錄得「土的、原的、一樣會死人」等內容之通訊監察錄音，其錄音時間則係發生在102年9月20日上午9 時許，則此處無論自日期之差距、或上下午之歧異觀之，該等錄音所錄得之對話發生時，洪昭松與韓洪訪實係尚未與高克俊見面無訛。是該等錄得「土的、原的、一樣會死人」等內容之通訊監察錄音，應與高克俊供稱有借槍予洪昭松無關，亦不足以作為不利洪昭松之認定依據。

㈥、末按認定犯罪事實應依證據，被告否認犯罪之事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照），經查，洪昭松本案所執辯詞關於其未曾與高克俊見面乙節，固與其於偵查中所述：曾與韓洪訪去高克俊家，雙方有聊天，大概過了1 個小時就離開等語有所矛盾（偵卷第180 頁正反面）；然本案公訴意旨所提出之積極證據，既然尚不足以作為不利洪昭松之認定依據，已如前述，則洪昭松此部分辯詞前後歧異部分，揆諸前揭說明，亦無從作為不利洪昭松之認定依據。

六、綜上，高克俊、韓洪訪所述有前後不一之瑕疵，而上述監聽譯文亦不能作為高克俊有借槍予洪昭松之佐證，公訴意旨所提出之相關證據，並未使本院就洪昭松罪嫌達於無合理懷疑之程度，不能證明洪昭松犯罪，揆諸首開說明，自應為洪昭松無罪之諭知。原審基此依審理結果而為洪昭松無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。

七、檢察官上訴意旨略稱：㈠本件高克俊出借手槍、韓洪訪幫助持有手槍部分，業經新北地院以103年度重訴字第9號判決高克俊未經許可出借手槍，處有期徒刑5年6月，韓洪訪幫助未經許可持有手槍，處有期徒刑3 年10月，現上訴由本院審理中。原審所認定之情事與上開判決所認定之事實矛盾，而發生判決歧異之情事，實有認事用法之違誤。㈡原審經當庭勘驗102年9月20日、102年9月23日之通訊監察錄音光碟，已於判決中認定韓洪訪確於102 年9月23日晚間8時26分許與高克俊聯繫見面，並表示要帶「他」過去，隨即韓洪訪即於102年9月23日晚間8時27分撥打持用0000000000號行動電話之人而表示可一起去找「俊仔」，嗣於同日晚間10時10分許2 人相約見面，同日晚間10時39分許韓洪訪則告知高克俊表示業已抵達等情，又洪昭松亦於經原審當庭勘驗上開通訊監察錄音光碟後，表示該等102年9月23日晚間8時27分許、102 年9月23日晚間10時10分許持用0000000000號行動電話與韓洪訪通話之人確係其本人，而堪認於102年9月23日洪昭松確曾與韓洪訪一同前往高克俊之居所。復參酌102 年9月20日上午6時20分許之通訊監察錄音譯文，洪昭松因跟人吵架而打電話予韓洪訪，要麻煩韓洪訪，經韓洪訪確認對方身分後，另即相約見再談；嗣後於102年9月20日上午8時9分許之通訊監察錄音譯文，韓洪訪撥打電話予洪昭松，要洪昭松現在出門到家裡來；再於102 年9月20日上午9時46分許之通訊監察錄音譯文，韓洪訪稱：「我拿二支給你，一支原的，一支土的，要是真的拿出來，土的一樣會打死人」等語，業經原審當庭勘驗通訊監察錄音光碟內容在卷，洪昭松雖否認102年9月20日之錄音聲音為其本人，惟102 年9月20日上午6時20分、上午8時9分許之通訊監察錄音均係韓洪訪所持用0000000000號行動電話與洪昭松所持用之0000000000號行動電話之通訊對話內容，洪昭松於原審既已承認102年9月23日通訊監察錄音內持用0000000000號行動電話之人係其本人，何以卻又否認102年9月20日通訊監察錄音內持用0000000000號行動電話之人並非其本人聲音，其供述顯有避重就輕之情，尚非無疑。至102 年9月20日上午9時46分許內韓洪訪稱：「我拿二支給你，一支原的，一支土的，要是真的拿出來，土的一樣會打死人」等語，因該通電話係轉入語音信箱而錄得在場對話內容，洪昭松雖否認在場，然從前面通訊監察錄音已可認定韓洪訪要求洪昭松到其居所，足認洪昭松確曾透過韓洪訪向高克俊借用槍枝之事實。原審雖認韓洪訪於警詢、偵查中證稱是隔天下午帶洪昭松去向高克俊借槍，給槍的時間不是20號就是21號，而認與上開102 年9月20日上午9時46分之錄音時間不符，惟韓洪訪對借槍之日期因經歷已久記憶不復清晰，時間上或有落差，但對借槍一事乃於警詢、偵查中均證述明確，倘若無借槍一事，何以韓洪訪、高克俊均能詳述其情形？況韓洪訪應係於102 年9月20日上午9時46分與洪昭松談話完畢後，再帶洪昭松至高克俊之住處借槍，並無原審所指稱矛盾之處，又高克俊已於原審證稱：「（問：你們是在什麼樣的情況下見到洪昭松？）我有一個朋友叫韓洪訪有帶他來我家說要跟我借槍，但是當時我槍沒有放在我家裡面，我叫他們找時間再來拿，但是他沒有來拿。」「（問：是韓洪訪還是洪昭松開口說要跟你借槍？）洪昭松有開口，但我說槍沒有放在家裡面，而且我跟他不很熟，我跟韓洪訪說叫他們找一天再來拿，因為我當時槍不在家裡面，韓洪訪有沒有私底下借他我不知道，但是韓洪訪沒有來跟我拿了，我想韓洪訪應該私底下會替他想辦法，因為我跟洪昭松不很熟沒辦法跟他聯絡。」足見洪昭松與高克俊確實有達成借槍的合意，據此，原審判決認定通訊監察譯文並未提及任何與槍枝種類或數量有關之暗語，而認無法證明有借槍之事，即與卷內證據不符，非無可議之處。雖高克俊於原審證述稱其實際上未出借槍枝，惟此部分證詞乃遭法院判刑後為求改判之目的而為翻供，原審既已認定於102年9月23日被告確曾與韓洪訪一同前往高克俊之居所，依整體通訊監察錄音譯文觀之，並參酌韓洪訪、高克俊之警詢、偵查所述，足認本件洪昭松確曾透過韓洪訪向高克俊借用槍枝，詎原審竟未依經驗法則整體觀察證據，而將證據分別割裂判斷，而認積極證據不足以證明洪昭松犯罪，在認定事實上尚有未洽之處，非屬妥適。

八、經查：本件高克俊出借手槍、韓洪訪幫助持有手槍部分，雖經新北地院以103年度重訴字第9號判決有罪，並經本院以104年度上訴字第751號撤銷改判仍論處高克俊未經許可出借手槍、韓洪訪幫助未經許可持有手槍罪。惟本院上開判決關於上揭部分，業經最高法院以105 年度台上字第1319號判決撤銷，發回本院，此有上開判決附於本院卷可稽，公訴人認原審所認定之情事與新北地院以103年度重訴字第9號判決所認定之事實矛盾，而發生判決歧異之情事，尚嫌速斷。又洪昭松固否認102 年9月20日上午9時46分35秒許通訊監察譯文內有其聲音，公訴人認依前後研判認該行動電話應係洪昭松持用，惟該段錄音因對話混雜非僅是單純錄得2 人對話之聲音，縱該行動電話係洪昭松持用，亦難證明「我知道啦，不會啦我不會講到你那」係洪昭松所說，又依該對話內容，係指韓洪訪要借2 枝槍給洪昭松，而非是高克俊要借槍給洪昭松，自不能作為高克俊有借槍給洪昭松之佐證。檢察官所提上訴理由尚不足為洪昭松有罪之積極證明，基於無罪推定原則，原判決為洪昭松無罪之諭知，核與證據法則無違，公訴人仍執以指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。