臺灣高等法院105年度上訴字第2891號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2891號

上訴人

即被告

柳富元

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1417號，中華民國105年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第3573號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，此為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。上訴，既係請求第二審法院撤銷或變更第一審判決之不服方法，則上訴理由之敘述，即應就原判決有如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之事由，逐一記載敘述，為具體之指摘，必得以對第一審判決之採證認事或用法之正確性產生合理的懷疑，而達到足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之程度（包括提出利己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利之認定），方合乎具體之要求，而為合法之上訴。倘僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等無論矣，即上訴理由所敘述之事由，與訴訟資料之記載不相適合，或所指摘原判決不當或違法情形根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件（參照最高法院99年度台非字第59號判決意旨）。

二㈠本件原審依上訴人即被告柳富元於警詢、偵查及原審準備程序、審理時之自白，與台灣檢驗科技股份有限公司105年5月12日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：F0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、衛生福利部草屯療養院105年5月20日草療鑑字第1050500296號鑑驗書、自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、查獲現場暨扣案物照片15張，及扣案之白色粉末、白色塊狀之海洛因4包、透明結晶之甲基安非他命3包、注射針筒2支、吸食器1組等證據，認定，被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年4月29日2、3時許（起訴書略載為於105年4月29日凌晨某時許），在其當時位於新北市○○區○○路000巷0弄0號之居所內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次；旋基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開同一處所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日19時許，在上址前，因涉嫌另案而為警盤查，經其自願同意接受搜索而查獲，並於其身上扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因1包（淨重0.4116公克，驗餘淨重0.4089公克），及於其上開居所內扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因3包（合計淨重4.5143公克，驗餘淨重共4.4932公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（合計淨重3.4642公克，驗餘淨重共3.4621公克）及其所有供施用第一、二級毒品所用之注射針筒2支、吸食器1組，復經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

㈡並以被告前於92年間，因施用第二級毒品經原審法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於93年6月25日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，迄同年11月13日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以93年度戒毒偵字第421號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內之94年間，因再犯連續施用第一、二級毒品經原審法院以95年度訴字第471號判決分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月，經上訴後，本院於96年1月4日以95年度上訴字第3636號判決上訴駁回確定，此有本院被告前案紀錄表可稽，是被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾五年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

㈢再以海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。且被告於102年12月22日執行完畢其犯偽造文書等罪經裁定確定應執行之有期徒刑2年，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣且以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，再犯本件施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，又於犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑1年，施用第二級毒品部分量處有期徒刑5月，及諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準，而上開易科罰金之罪刑及不得易科罰金之罪刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，不併合處罰定其應執行刑。

㈤並說明刑法關於沒收之規定及毒品危害防制條例第18條第1項之規定均於105年7月 1日修正施行，而沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律，本案被告犯罪時間雖係在上開刑法條文修正前，然並無涉新舊法比較之問題，有關沒收部分，應適用裁判時之修正規定，又毒品危害防制條例第18條第1項之規定，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用；從而扣案之白色粉末及白色塊狀共4包（合計淨重4.9259公克，驗餘淨重共4.9021公克）、透明結晶3包（合計淨重3.4642公克，驗餘淨重共3.4621公克）經送驗後，分別確含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，業已認明如前，而包覆毒品之包裝袋7只，因分別沾有微量第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，俱應依裁判時法律即現行毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別在被告施用第一級毒品及施用第二級毒品罪刑項下沒收銷燬之；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此說明。另扣案之注射針筒2支、吸食器1組，均為被告所有且分別係供其本案施用第一、二級毒品所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷（原審卷第61頁），依修正刑法第38條第2項之規定，在其相關罪刑項下併予宣告沒收。已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式審查，其認事用法，並未違反法令，或悖離經驗法則、論理法則，量刑亦屬允當。

三、被告上訴主張：被告於偵查及原審審理均僅各到庭應訊一次，庭訊時間短暫，且被告為法庭之嚴肅氛圍所懾，因情緒緊張，除了陳述自己之年籍資料外，檢察官、法官無論問被告什麼，被告均回答是，使原審誤會或誤解被告施用第一級、第二級毒品的實際過程，致原審判決事實記載「…將第一級毒品…注射靜脈…」、「…將第二級毒品…點火燒烤施用」，然而被告…實際上是將甲基安非他命結晶體磨成粉末摻雜海洛因置入注射針筒，再加注射液稀釋後注射靜脈，被告施用第二級毒品之低度行為應為施用第一級毒品之高度行為吸收。再查，案發時警方從未查獲被告擁有可以燒烤甲基安非他命之玻璃球，雖查扣瓶狀之吸食器，但非可以燒烤甲基安非他命的工具，足證被告所述屬實，請法院明察等語。

四、惟查，

㈠被告於警詢、偵查及原審均供稱其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，海洛因是加食鹽水及葡萄糖稀釋後注射雙手血管方式施用，甲基安非他命是放入自製之吸食器內，以火燒烤後吸食所產生之煙霧（105年4月29日警詢筆錄，105年度毒偵字第3573號卷第6頁反面，105年4月30日偵查筆錄，同前毒偵卷第47頁，105年9月21日原審準備程序筆錄，原審卷第55頁，105年9月21日原審審判筆錄，原審卷第61頁），並有海洛因4包（合計淨重4.9259公克，驗餘淨重4.9021公克）、甲基安非他命3包（合計淨重3.4642公克，驗餘淨重共3.4621公克）、注射針筒2支、吸食器1組扣案可證，原審法院依據上開證據認定被告「…將第一級毒品海洛因加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次…將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次」並無誤解或誤認被告前揭供述之真意至明。

㈡扣案之吸食器1組是玻璃材質之容器，形狀類似圓球狀，底部平坦，有金屬材質之封蓋，並插有2根吸管穿透封蓋至容器內，此有照片可稽（同前毒偵卷第41頁、第43頁），前揭扣案之玻璃材質容器可以耐火燒烤之高溫，並將高溫傳導至容器內將物品加熱，且被告於警詢自承其是將甲基安非他命放在自製吸食器內，以火燒烤吸食煙霧（同前毒偵卷第6頁反面），於原審審理時亦供稱扣案之吸食器是其用以施用甲基安非他命（原審卷第61頁）。而被告於上訴狀承認被查獲時警方有查扣吸食器1組，惟稱非屬可以燒烤甲基安非他命之玻璃球，足以證明其並非用吸食器施用甲基安非他命云云。然而查扣之吸食器為玻璃材質之類似圓球狀容器，已如前述，原審依該吸食器之材質、形狀以玻璃球吸食器稱之，尚無違誤、不妥，被告以自己之認知使用其他語彙描述該扣案之吸食器，主張警方未查扣到足以燒烤甲基安非他命之吸食器，證明其上訴所陳是將甲基安非他命結晶體磨成粉末摻入海洛因再加入注射液稀釋後注射等語，顯然與卷內證據不符，不足採信。

㈢由上可知，被告未依據卷內既有訴訟資料，具體指出或表明原判決有何採證、認事、用法、量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之理由，徒憑己見任意指摘原判決不當，自形式上觀察，核非足以動搖原判決之具體理由。依上說明，被告上訴理由核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」尚非相當，其上訴為不合法律上之程式，並無須命其補正，應予駁回，且不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。