臺灣高等法院105年度上訴字第3110號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3110號

上訴人

即被告

陳安佳

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1600號，中華民國105年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵緝字第453、454號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段（上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者）之情形者，應以判決駁回之，並得不經言詞辯論為之，此觀刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段、第372條之規定自明。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。是倘上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何違法、不當情形；或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。又刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。

二、原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告陳安佳於警詢、偵訊、原審時均坦承不諱，且有臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司民國105年2月2日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年2月15日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000號）、自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院105年6月17日草療鑑字第1050600165號鑑驗書、查獲現場暨扣案物外觀照片（見毒偵字第1517號卷第2至3頁、毒偵字第1017號卷第15、52-3、7至9、52-6、22至23頁）及扣案內含海洛因之香菸1支（驗餘淨重0.6554公克）等證據可考；又非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於注射針筒內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，經行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢字第0940013929號函闡釋甚明，就原判決事實欄二(一)部分，被告於原審準備程序時供稱：伊係將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用等語，所述與上揭函文闡述之學理無違，復無其他積極證據可供證明被告為原判決事實欄二(一)所載犯行時，確為分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告有利之判斷，故被告上開供述情節，尚屬可信等節，認定被告於原判決事實欄二(一)所載時、地，涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪，及於如事實欄二(二)所載時、地，涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並於理由中說明(1)被告施用前、後持有第一級毒品海洛因及施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪；(2)就原判決事實欄二(一)部分，被告以1施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷；(3)另公訴意旨雖認原判決事實欄二(一)部分，被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，應予分論併罰，惟被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果雖同時呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，然就原判決事實欄二(一)部分，被告於原審準備程序時供稱：伊係將海洛因、甲基安非他命混合置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用等語，而此抗辯如上所述，並非全不足採，故認被告係1行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重以施用第一級毒品罪論處，公訴意旨上開所認容有誤會；(4)另被告所犯施用第一級毒品罪（2罪）間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰；(5)被告於原判決事實欄二(二)所載時、地，因形跡可疑為警盤查，雖查悉被告具毒品前科素行，然並無查獲被告施用或持有毒品之證據等情，斯時尚乏確切之根據對被告涉嫌原判決事實欄二(二)所載施用第一級毒品海洛因犯行有合理懷疑，被告即主動取出內含第一級毒品海洛因之香菸1支交予員警查扣，並自承其持有第一級毒品海洛因等情，有被告105年1月20日警詢筆錄在卷可按，則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向員警申述其持有第一級毒品之行為，而持有與施用毒品間具有高、低度行為之吸收關係，為實質上一罪，依上開說明，即生全部自首之效力，縱被告於警詢及第1次偵訊時所陳施用時間、地點與本院前揭所認略有不同，仍不能動搖其自首之效力，是就原判決事實欄二(二)所載之施用第一級毒品犯行部分，應屬對於未發覺之犯罪自首而接受裁判無訛，爰依上開說明，被告所涉原判決事實欄二(二)所載犯行部分，合於自首之要件，得依刑法第62條前段規定減輕其刑；(6)至原判決事實欄二(一)部分，被告至臺灣新北地方法院檢察署觀護人室接受採尿時，並未主動向觀護人供承有為原判決事實欄二(一)所載犯行，迄於偵訊時始坦承有為原判決事實欄二(一)所載犯行，此時檢察官已由前開濫用藥物檢驗報告知悉其尿液檢驗呈嗎啡、甲基安非他陽性反應，堪認被告向檢察官自白有為原判決事實欄二(一)所載犯行前，檢察官已知悉、掌握其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，故原判決事實欄二(一)所載犯行部分，則未符合刑法第62條前段自首之要件。另原審之量刑，已審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其前經觀察勒戒、強制戒治之治療程序及有期徒刑之執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，且原判決事實欄二(一)部分則同時施用兩種毒品，足見其雖經治療程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況及原審檢察官對於本案刑度表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，就被告所犯前開2次施用第一級毒品犯行各量處有期徒刑10月、7月，並定應執行有期徒刑1年，且諭知扣案內含第一級毒品海洛因之香菸1支（驗餘淨重0.6554公克），應依裁判時即修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段於被告所涉原判決事實欄二(二)所載施用第一級毒品罪責項下宣告沒收銷燬。經核原判決已詳敘認定事實所憑證據、認定理由及量刑暨定應執行刑之依據，從形式上觀察，原審已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並無採證、認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，尚難指為違法。

三、被告上訴意旨略以：其2次施用毒品之行為為同一次所購入，蓋毒品案之被告均反覆吸食為大多數，且其所購入毒品之數量並非1次可施用完畢云云。

四、經查：

(一)原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權濫用之情形，屬法院裁量職權之適法行使；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告所量處之刑，並無顯然失出或有失衡平之情事。

(二)被告固以前詞提起上訴，然被告於本案中既確係施用第一級毒品2次（其第1次乃同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命），已如前述，縱令其2次所犯施用第一級毒品罪之毒品係同時購入，於本案中仍構成2次施用第一級毒品罪，法律上評價並無不同，量刑上亦不生影響。準此，被告執前詞提起上訴，既非對原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，亦非屬依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事用法或量刑上顯然輕重失衡等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足認原判決有何不當或違法。

五、綜上，被告之刑事上訴狀內雖有敘述前開上訴理由，惟其所述不足執認原判決有何違法或不當，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，顯無具體理由而屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。