臺灣高等法院105年度上訴字第782號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第782號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

周佳如

選任辯護人

余淑杏律師

選任辯護人

林青穎律師

被告

賴芳洲

上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1564號，中華民國104年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第16003號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨）。

二、原判決意旨略以：

（一）被告周佳如、賴芳洲與共同被告陳素蘭、劉萬連、陳介海等5 人（陳素蘭、劉萬連、陳介海部分，經原審判決確定）均明知如附表所示之藥品，屬中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制衛生福利部，下同）管理之藥品，未經核准不得擅自輸入、販賣，詎周佳如、賴芳洲與陳素蘭等3人，竟仍基於擅自輸入、販售禁藥之犯意，由周佳如、賴芳洲與陳素蘭自民國101 年9 月間起至103 年5 月19日止，持續委託址設臺北市○○區○○○路0 段00號12樓之大榮國際旅行社股份有限公司（下稱大榮旅行社）之不知情之導遊、不詳旅行社之導遊及友人，以行李夾帶入境之方式，自日本輸入如附表所示之藥品，周佳如、賴芳洲再以宅急便或面交之方式，以每瓶賺取價差新臺幣（下同）100 元至數百元不等之價格販售予陳素蘭等不特定消費者，陳素蘭則委託與其有販售禁藥犯意聯絡之劉萬連，載送如附表所示之藥品至陳素蘭位於新北市○○區○○路000 號15樓之6 居所旁之尚林苑社區小公設倉庫內堆放後，由陳素蘭親自或透過劉萬連駕駛車牌號碼000-00號營業小客車，以每次200 元至300 元不等之車資補貼劉萬連載送，並以每瓶賺取價差100 元至200 元不等之價格販售予陳介海等不特定消費者。陳介海竟基於販售禁藥之犯意，於103年1 月間某日起，每月向陳素蘭購入如附表所示之藥品，販售予不特定消費者牟利，賺取每瓶價差100 元至200 元不等之金額。嗣於103 年5 月19日，經法務部調查局新北市調查處調查員持搜索票至賴芳洲當時位於臺中市○里區○○路000 號住所、周佳如位於臺北市○○區○○街000號11樓之10住所、陳素蘭當時位在新北市○○區○○路000 號15樓之6 之居所、新北市○○區○○路000 號15樓之尚林苑社區15樓小公設倉庫、陳介海位於新北市○○區○○街000 號5 樓住所搜索，並扣得如附表所示之藥品，始悉上情。

（二）上揭犯罪事實，業據周佳如、賴芳洲，與陳素蘭、劉萬連、陳介海等人於調詢、偵查、原審審理時皆坦承不諱，核與證人周敏華於調詢、偵查中所證述之情節相符，並有尚林苑社區管理委員會之監視器翻拍畫面、陳素蘭與周佳如通聯紀錄、陳素蘭與劉萬連通聯紀錄、衛生福利部食品藥物管理署100 年7 月7 日FDA 藥字第0000000000號函、衛生福利部食品藥物管理署100 年4 月18日FDA 藥字第0000000000號函、衛生福利部食品藥物管理署103 年6 月25日FDA 藥字第0000000000號函在卷可稽（103 年度偵字第16003 號卷第54至57、60至64、66至80、80頁反面至81頁），復有扣案如附表所示之藥品可佐，足認其等上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，周佳如、賴芳洲犯行洵堪認定，應依法論科。

（三）論罪科刑：

１、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查周佳如、賴芳洲行為後，藥事法第82條、第83條，已於104 年12月2 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公佈，並自104 年12月4 日起生效施行。修正前藥事法第82條原規定「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金（第1 項）。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑（第2 項）。因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金（第3 項）。第1 項之未遂犯罰之（第4 項）」，修正後藥事法第82條則規定「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金（第1 項）。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣二億元以下罰金；致重傷者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億五千萬元以下罰金（第2 項）。因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣一千萬元以下罰金（第3 項）。第1 項之未遂犯罰之（第4 項）」。亦即新法將本罪第1 項、第3 項之罰金刑部分提高金額，並於本罪第2 項增訂罰金刑；又修正前藥事法第83條原規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金（第1 項）。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑（第2 項）。因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金（第3 項）。第1 項之未遂犯罰之（第4 項）」，修正後藥事法第83條則規定「製造或輸入明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金（第1 項）。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金（第2 項）。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金（第3 項）。第1 項之未遂犯罰之（第4 項）」，亦即新法將本罪第1 項、第3項之罰金刑部分提高金額，並於本罪第2 項增訂罰金刑，經比較修正前後之規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應僅適用行為時之法律即修正前藥事法第82條第1 項、第83條第1 項之規定。

２、復按藥事法第22條第1項第2款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依藥事法施行細則第6 條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第三十九條規定核發輸入許可證者」而言；又藥事法第39條第1 項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」。查周佳如、賴芳洲所輸入、販賣如附表所示之物品，未經中央衛生主管機關查驗登記，亦未獲核准發給藥品許可證，此有衛生福利部食品藥物管理署100 年7 月7 日FDA藥字第0000000000號函、100 年4 月18日FDA 藥字第0000000000號函、103 年6 月25日FDA 藥字第0000000000號函各1 份在卷可參，是其所輸入、販賣之上開物品，自屬藥事法第22條所規範之「禁藥」。

３、是核周佳如、賴芳洲所為，均係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪及同法第83條第1 項之販賣禁藥罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照），周佳如、賴芳洲於起訴書所載期間多次輸入、販賣禁藥之行為，均具有不斷反覆實施之特性，均屬集合犯，均應論以一罪。又周佳如、賴芳洲均係基於同一目的而輸入並販賣禁藥，均係一行為同時觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之輸入禁藥罪論處。爰審酌周佳如、賴芳洲輸入禁藥進而販賣牟利，危害不特定民眾之身體健康，亦損及我國藥品衛生管理之完整性，惟審酌周佳如高職畢業之智識程度、現從事會計工作，月薪約3 萬元之生活狀況；賴芳洲大學畢業之智識程度、現從事投資理財，月收入約8 至10萬元之生活狀況，兼衡渠等犯罪動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處周佳如、賴芳洲有期徒刑6 月、6月、以資懲儆。

４、末查，周佳如、賴芳洲前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告之前案紀錄表在卷可佐，渠等因一時失慮致犯本罪，惟犯後均已坦承犯行，知所悔悟，原審信其經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款、第2 款之規定，周佳如及賴芳洲4人各併予宣告緩刑3 年，並就周佳如、賴芳洲依同法第74條第2 項第4 款規定，各命其應向公庫支付新臺幣5 萬元、5 萬元，以啟自新。倘周佳如、賴芳洲違反原審所定上開負擔情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此敘明。

５、如附表所示扣案之物，分別屬附表所示周佳如、賴芳洲、與陳素蘭所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2 款之規定，於各該主文項下宣告沒收等語。

三、本院按：

（一）刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度臺上字第5301號刑事判決意旨參照）。原判決就周佳如、賴芳洲所犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪，分別判處有期徒刑6 月、6 月，並均諭知緩刑3 年，並命其各應向公庫支付5 萬元、5 萬元，已於判決理由中衡酌刑法第57條之事由，就周佳如、賴芳洲本件犯行之情狀說明其審酌之根據及理由，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍，或濫用權限之違法情事。又受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1 項定有明文。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院87年臺上字第2544號刑事判決意旨參照）。

（二）檢察官上訴意旨略以：賴芳洲因違反藥事法案件，前經臺灣臺中地方法院檢察署以100 年度偵字第7588號緩起訴處分確定；周佳如前因違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院檢察署以100年度偵續字第842號緩起訴處分確定在案。詎渠等又於本件即101年9月間起至103年5月19日止輸入禁藥，其犯行與前述緩起訴處分相距僅短短1 年餘，足見周佳如、賴芳洲屢屢再犯，是以，前揭緩起訴根本無法達成策其自新之刑事政策無訛。觀之原判決未附具理由說明，何以周佳如、賴芳洲前已受緩起訴處分之寬典，嗣於本件又違反而仍有「無再犯之虞，且刑罰之宣告可策其自新」之理由。職是之故，原審未審酌及此而恣意再度宣告周佳如、賴芳洲緩刑，實已違反比例原則與平等原則而得認有濫用裁量權之違法云云。

（三）周佳如、賴芳洲前雖曾違反藥事法案件，分別經臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵續字第842 號、臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第7588號諭知緩起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參（原審卷第21頁、第19頁），尚與刑法第74條第1 項緩刑要件之規定無違。而原審衡酌周佳如、賴芳洲前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，僅因一時失慮而犯本案，並於原審審理時坦承犯行，知所悔悟，經此偵查、審判之程序及刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，因而認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，並命其2 人應分別向公庫支付5 萬元、5 萬元等情，揆諸前揭說明，要屬原審自由裁量之職權，難認與比例原則、平等原則相違，核其情狀，要無何等違誤或不當之情形。況且，檢察官於原審審理時僅就陳素蘭部分論告：「有關陳素蘭部分，陳素蘭100 年已被偵查過，當時陳素蘭也不認罪，後來高院給陳素蘭一個機會，給陳素蘭緩刑3 年，且要求陳素蘭繳交公庫新臺幣5 萬元，但陳素蘭又再犯，檢察官認為是否給緩刑機會應該謹慎」等語（原審卷第176 頁反面），而就賴芳洲之辯護人請求緩刑部分，並未表明是否應給予緩刑之機會，而稱「請依法審酌」等語（原審卷第176 頁反面），原審就周佳如、賴芳洲、陳素蘭均予宣告緩刑，且皆諭知應向公庫支付金錢，檢察官未就曾經本院以100 年度上訴字第3566號判決有期徒刑6 月，緩刑3 年、且情節較重之陳素蘭上訴，卻以原審諭知周佳如、賴芳洲緩刑不當上訴，而有輕重失衡之慮。是檢察官提起上訴，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之具體事由，徒以原判決對周佳如、賴芳洲諭知緩刑，已有濫用裁量權之違法為由，空言指摘原判決不當，顯不足以動搖或影響原判決之本旨及刑之量刑，其上訴自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。