臺灣高等法院105年度上訴字第868號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第868號

上訴人

即被告

林志群

選任辯護人

李祖麟律師(扶助律師)

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第570號，中華民國105年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度毒偵字第3062號、104 年度毒偵字第3043號、104 年度偵字第16215 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林志群明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，依法不得持有、施用及販賣，竟先後為下列行為：

（一）基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年7月31日晚間21時許，在臺北市○○區○○路000巷00弄0號租屋處（下稱西園路租屋處），向不詳真實姓名年籍、綽號「獒犬」之成年男子，以新臺幣（下同）7,000 元購入第一級毒品海洛因0.8 公克、另以13,000元購入第二級毒品甲基安非他命18公克而持有之。

（二）又基於施用第一級毒品之犯意，於104 年8 月4 日上午11時許，在西園路租屋處，以將海洛因摻在香菸裡點燃之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

（三）嗣於施用上開第一級毒品海洛因完畢之後，旋又基於施用第二級毒品之犯意，於104年8月4日上午11時許，同在西園路租屋處，以將甲基安非他命放在玻璃球吸食器內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

（四）另基於販賣第一級毒品之犯意，於104年8月5日晚間20時40分許，在臺北市萬華區西園路320巷36弄口，以2,000元之價格，販賣如附表編號二所示之第一級毒品海洛因1小包（淨重0.2300公克，驗餘淨重0.2295公克）予林淑華。當時恰因警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，欲至林志群位在西園路之租屋處執行搜索，而為警於上揭西園路320 巷36弄口當場查獲林志群販賣第一級毒品海洛因與林淑華，並扣得林志群交付與林淑華如附表編號二所示之第一級毒品海洛因，嗣在上揭西園路租屋處內，亦扣得林志群所有之如附表編號一、三、四、五所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、吸食器、行動電話、電子磅秤、販毒所得之現金2,000 元等物及含海洛因成分之煙草1 包（嗣已因檢驗用罄），且經警採集林志群尿液送驗結果，確呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦規定甚明。經查，本院認定犯罪事實所憑之證據中，部分雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告林志群（下稱被告）與其辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，是本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作為證據。

二、上開事實，訊據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時，均坦承不諱（見偵卷一第11至18、155至156、248至249頁；偵卷二第31至32頁反面；毒偵卷第61至62頁；原審卷第73頁正、反面、第122頁正、反面），且業經證人林淑華於警詢及偵查中供述綦詳（見偵卷一第39至44、160至161頁、162頁正、反面、第218頁正、反面），並有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見原審卷第100頁）、原審扣押物品清單（見原審卷第53、55、57、59、81頁），暨有關被告部分之本院核發搜索票、自願搜索同意書、扣押物品目錄表及扣案物照片18張（見偵卷一第58至59、63至65、67至75頁）、臺北市政府警察局104年北市鑑毒字第434號鑑定書（見偵卷一第226頁）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見毒偵卷第93頁）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見毒偵卷第94頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體編號100720號之被告尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第89頁至第90頁），及有關證人林淑華部分之自願搜索同意書、臺北市政府警察局信義分局扣押物品目錄表與扣押物照片2 張（見偵卷一第76頁、第80頁至第83頁）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見偵卷二第40頁）等件在卷可稽，足以證明被告前開任意性自白與事實相符。被告於本院審理中雖辯稱：渠是同時施用第

一、二級毒品；販賣部分，渠並沒有賺到錢云云。然查被告於本院審理中亦自承：渠吸的時候，把安非他命放在玻璃球裡面，吸一下子再吸海洛因，把海洛因放在煙草裡面吸食。足見施用第一、二級毒品之方法顯不相同，第一、二級毒品顯非同時施用。另按按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。在在足認被告上述所辯顯非可採。從而，本案事證明確，被告涉犯販賣第一級毒品、持有及施用第一級毒品與第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第7395號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年10月5日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第6482號為不起訴處分確定；嗣於前開不起訴處分確定後5 年內再犯施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第658 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5 月16日釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第519 號及第520 號為不起訴處分確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度壢簡字第1575號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年7 月4 日易科罰金執行完畢；復因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度簡字第1835號判決共2 罪，各處有期徒刑3 月及2 月，並定應執行刑為有期徒刑4 月確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度審簡字第1702號判決判處有期徒刑3 月確定；復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度審訴字第1487號判決判處施用第一級毒品罪有期徒刑7 月確定，施用第二級毒品共2 罪，各處有期徒刑3 月，施用第二級毒品部分並定應執行刑為有期徒刑5 月確定，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。是揆諸上開法律規定及說明，被告因於本案起訴前，已有迭受上開矯治處遇之情形，其於本件之犯行，顯無毒品危害防制條例第20條第3 項之適用之餘地，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰，附此說明。

四、論罪科刑：

（一）核被告就事實欄一（四）所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一（二）及一（三）所示部分，分係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。且被告於事實欄一（一）所示持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其前揭販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯施用第一級毒品罪係以將海洛因摻在香菸點燃之方式施用，而施用第二級毒品卻係將甲基安非他命放在扣案玻璃球吸食器內燒烤後施用，雖施用之時間相近、地點相同，但被告顯係基於不同之犯意，以不同之兩行為分別施用第一級毒品與第二級毒品無訛，顯與想像競合規定之要件不符，進而被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第1575號判決判處有期徒刑3月確定，已於103年7月4日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開三罪，均屬累犯，除就毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重之外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（二）次查被告於偵查、原審及本院審判中均曾自白販賣第一級毒品海洛因，已如上述，是爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又查被告販賣第一級毒品海洛因之數量僅約0.23公克，其向買家所收取之對價亦僅區區2,000 元，而參酌毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科20,000,000元以下罰金，洵屬法重情輕，堪予憫恕，此部分爰再依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。另因本案有如前所述之刑之加重及刑之減輕等情形，爰依刑法第70條、第71條之規定，先加重後遞減之。

（三）另被告於警詢時雖曾供稱：其毒品來源係向綽號「獒犬」之男子所購買等語，惟僅提供該人臉書社群軟體之綽號「獒犬」而已，別無其他相關具體事證，故偵查機關迄今尚未能查獲其所指之毒品上游一節，此觀臺北市政府警察局信義分局105年1月30日北市警信分刑字第00000000000號函暨所示職務報告所示甚明（見原審卷第109至112頁）。其次，被告雖又於原審、本院審理時辯稱：綽號「獒犬」之人之姓名為「蔡宗佑」，年齡比被告小7、8歲，住新北市汐止區，且因施用毒品罪遭原審以105年度審簡字第36號判決判處有期徒刑4月，此應係被告供述所查獲，而有依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用云云。惟查，原審上開判決之被告蔡宗佑之年齡僅為20歲，年齡較被告年輕逾20歲，住所亦非位在新北市汐止區，此有卷附判決書列印資料1份在卷可稽（見原審卷第135頁至第138頁），是該名被告「蔡宗佑」顯非被告所供述之毒品來源「獒犬」。綜上，本案被告顯不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之法定要件，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕或免除其刑之餘地，故被告此部分所辯，顯與事實不符，實不足採。

（四）再按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨參照）。經查，本案被告因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經臺北市政府警察局信義分局於104年8月5日持本院核發之搜索票，至被告居住之西園路租屋處執行搜索，並當場扣得海洛因4包、海洛因殘渣袋1包、煙草1包（內含海洛因）、甲基安非他命1包、甲基安非他命吸食器3組等物，有臺灣臺北地方法院104年聲搜字001114號搜索票及扣押物品目錄表等件在卷可參（見偵卷一第58頁、第63頁至第64頁），顯見於執行搜索之際，員警已基於確切之根據，合理懷疑被告涉犯施用毒品之嫌疑，雖被告嗣於警詢及偵、審時固均坦承施用第一級毒品與第二級毒品，惟參諸上開法律規定及說明，可知此舉仍與自首要件不符，僅屬犯後自白而已，是被告辯稱：其於警詢主動供述施用第一級毒品與第二級毒品，而符合刑法第62條之自首要件云云，容有誤會。

五、對原判決之評價及上訴之准駁：原審以被告本案事證明確，因之適用毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，並審酌被告無視毒品之危害性及法律之嚴禁，為牟一己之私利，實施上揭販賣第一級毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安甚鉅；又被告前因施用毒品，曾接受觀察、勒戒之執行完畢，曾獲有不起訴處分之寬典，又曾因多次再犯施用毒品犯行，經論罪科刑在案，仍不思抗拒毒品誘惑，顯漠視法令而犯本件施用第一級、第二級毒品罪，非但戕害自我健康，對於社會風氣、治安亦存有相當危害，惟念其於警詢、偵查及法院審理時就全部犯行均坦承不諱，已知悔悟，是其犯罪態度尚佳，兼衡其教育程度為高職畢業、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量甚少、獲取不法利益之數額亦屬有限等一切情狀，分別各罪各量處被告有期徒刑8年、8 月、4 月，並就所犯施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，另就所犯不得易科罰金之各罪，定應執行刑為有期徒刑8 年4 月；並說明在被告居住之西園路租屋處所扣得如附表編號一、四所示含第一級毒品海洛因成分之白色偏黃粉末4 包及含第一級毒品海洛因成分之殘渣1 包、如附表編號五所示含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體1 包及專供施用甲基安非他命之吸食器3 組，及在證人林淑華身上所扣得被告所交付之如附表編號二所示含第一級毒品海洛因成分之白色偏黃粉末1 包，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之，而上開毒品因檢驗耗損及扣案含第一級毒品海洛因成分之煙草1 包因檢驗用罄部分（見原審卷第100 頁），因已滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，是該等包裝袋連同袋內之第一級或第二級毒品殘渣應整體視為毒品，而一併沒收銷燬之。至於如附表編號三所示被告販賣海洛因所用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、電子磅秤1 臺均為供犯本件販賣第一級毒品罪所用之物及扣案之2000元係被告交易海洛因所收取之對價（見偵卷一第13至15頁），是應依同條例第19條第1 項規定沒收。核原判決認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，執詞求予輕判，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。