臺灣高等法院105年度原上訴字第84號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度原上訴字第84號

上訴人

即被告

莊信義

選任辯護人

賴錫卿律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度原訴字第42號，中華民國105 年9 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第6874號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、莊信義明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之違禁物，非經主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國104 年2 月18日下午5 時許，在桃園市中壢區「龍岡大操場」拾獲具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之非制式子彈2 顆後，據為己有而無故持有之。嗣於104 年3 月3 日下午2 時50分許，因莊信義為另案通緝犯，為警在桃園市○○區○○路000 巷00號前查獲，員警將其帶返桃園市政府警察局龍潭分局聖亭派出所後，在其後腰際搜得上開改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、具殺傷力之非制式子彈2 顆及不具殺傷力之非制式子彈2 顆，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告莊信義於本院審理時未到庭，而據其上訴狀記載雖矢口否認有持有具殺傷力槍枝之犯行，並辯稱：伊不知道槍枝有殺傷力，且鑑定機關未試射過該槍枝，該改造槍枝是否有殺傷力仍有疑問，伊只短暫持槍，並無持槍作不法使用或造成其他人員傷亡，應依刑法第59條之規定酌減其刑云云。然查：

㈠被告於104 年2 月18日下午5 時許，在桃園市中壢區「龍岡大操場」拾獲扣案槍彈，嗣於104 年3 月3 日下午2 時50分許，因係另案通緝犯，為警在桃園市○○區○○路000 巷00號前查獲，員警將其帶返派出所後，在其腰際搜得上開槍枝及子彈等情，業據被告於偵查及原審審理時均供承不諱（見偵卷第40頁，原審卷第80頁），復有桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案槍彈照片在卷可憑（見偵卷第13至16、21至24頁），並有改造手槍1 枝、子彈4 顆等物扣案可佐，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定，其鑑定結果略以：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈4 顆，鑑定情形如下：㈠2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。㈡2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有該局104 年4月24日刑鑑字第1040020986號鑑定書在卷可稽（見偵卷第42至43頁），經檢察官再將前開未試射之2 顆子彈送請該局鑑驗，鑑定結果認定：「送鑑子彈4 顆，其中未試射子彈2 顆，鑑定情形如下：㈠1 顆，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。㈡1 顆，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局104 年7 月9 日刑鑑字第1040052832號函在卷可憑（見偵卷第53頁），是扣案之改造手槍1 枝及非制式子彈2 顆，均具有殺傷力甚明。

㈡被告辯稱：鑑定機關未試射扣案槍枝，且以槍管有凹陷，難認扣案槍枝具有殺傷力云云，然經原審函詢內政部警政署刑事警察局有關扣案槍枝槍管是否有變形或凹扁之情形、是否影響有無殺傷力之判斷，以及鑑定採用之檢視法、性能檢驗法，是否足以確認槍枝有無殺傷力，經該局函覆以：扣案槍枝僅槍管表面發現有不平整情形，槍管內部未發現有不平整致影響射出物通過之情形，故無礙於殺傷力之認定；扣案槍枝為非制式手槍，本局對「非制式槍枝」殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，已參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，訂定該專業領域內共同認可之鑑定方法與程序即性能檢驗法，故採性能檢驗法已足認定槍枝有無殺傷力等情，有該局104 年12月31日刑鑑字第1048010563號函在卷可稽（見原審卷第31頁），是鑑定機關憑其特別之專業技能知識、經驗，以檢視送鑑槍枝外觀、材質、結構、標記字樣等之檢視法，及實際操作檢測槍枝機械結構與性能（如槍管、滑套之檢視，擊錘、撞針等機械運作情形之檢驗）之性能檢驗法進行鑑定，其鑑定意見並無不符論理法則或經驗法則之處。足見扣案槍枝之槍管並無被告所稱之凹陷處，且鑑定機關採行之鑑定方法已足以鑑驗扣案槍枝之殺傷力。

㈢被告另辯稱：伊不知扣案槍枝具有殺傷力云云。然稽諸被告於警詢時供稱：伊不知道槍枝機能是否正常，伊沒有使用過，只有在當兵時使用過步槍，該槍槍管有貫通，伊不知道有沒有膛線，但是有撞針，伊拾獲後只是想帶在身上把玩云云（見偵卷第7 至8 頁）；於偵查中供稱：（為何撿到後未交予警方？）一時好奇留在身邊把玩，沒有擊發過，不知道功能是否正常。」等語（見偵卷第40至41頁）；於原審準備程序時供稱：伊有把槍枝拆解過，所以知道槍管有凹進去，沒有交出來是出於好奇，伊有想到槍彈可能是危險的，所以有想過要把槍彈交給警察，只是想要先玩一下，伊認為這支槍無法射擊，可能會膛炸，以前在日本時代的槍若是有凹進去，就沒有辦法擊發，當過兵的就知道槍管如果有變形的話，子彈就無法擊發，就算擊發也會歪掉等語（見原審卷第24至25頁），足見被告係當過兵之成年男子，對於槍枝擊發之要件亦非毫無所悉，且曾拆解過扣案槍枝，知悉槍管貫通、有撞針，而該槍槍管並無其所稱之凹陷處，則以被告對槍枝構造及操作方式之瞭解，當不至誤認係不具殺傷力之槍枝。又被告為警查獲時，扣案有殺傷力之子彈均裝填在彈匣內，業據被告供明在卷（見偵卷第7 頁）。是被告對於扣案槍枝具有殺傷力，確已有所認知，自不因其未試射扣案槍枝即遽認其不知該槍枝具有殺傷力。

㈣綜上所述，被告所辯，顯屬卸責飾詞，殊無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。至辯護人聲請再將扣案改造槍枝送刑事警察局依試射法鑑定有無殺傷力及傳喚鑑定人員說明如何鑑定，因刑事警察局就改造槍枝之鑑定，考慮安全及設備問題不以試射法鑑定，且刑事警察局鑑定人員已就改造槍枝鑑定結果提出上述鑑定報告，故已無再送刑事警察局以試射法鑑定有無殺傷力及傳喚鑑定人員說明之必要。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈡被告前因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審易字第1162號判決分別判處有期徒刑八月、七月、七月、三月、三月，應執行有期徒刑一年六月確定。又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審易字第601 號判決判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，嗣經臺灣桃園地方法院裁定撤銷緩刑確定。二罪接續執行，於102 年7 月24日縮短刑期假釋出監，於102 年12月24日保護管束期滿未經撤銷視同執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪情狀另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例參照）。被告明知具有殺傷力之槍彈為法律所管制，仍無故持有，對他人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節重大，被告為智慮成熟之成年人，對此自難諉為不知，又被告因係另案通緝犯而於104 年3 月3 日為警查獲，而其未主動報繳隨身攜帶之扣案槍彈，經警實施附帶搜索，始在被告腰際搜得扣案槍彈，業據被告供陳在卷（見偵卷第7 頁，原審卷第25頁），足見被告隨身攜帶扣案槍彈，嚴重危害社會治安，其犯罪並無特殊之原因與環境，在客觀上尚不足以引起一般同情，顯無情堪憫恕之情狀，是辯護人辯護稱：被告持有扣案槍彈約2 週後即遭查獲，並無於持有期間作為不法使用或造成他人死亡，惡性非重，且其僅國中畢業，因左腳膝蓋以下截肢，只能打零工維生，生活清苦，有女兒、孫女待其扶養云云，僅可作為量刑之參考，自不得適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

三、沒收說明：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中刑法第2 條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定後認具殺傷力，屬違禁物，依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。另扣案具有殺傷力之非制式子彈2 顆，於鑑定過程中試射擊發而喪失子彈之效用，已非屬違禁物，不予宣告沒收。至扣案不具殺傷力子彈2 顆，非屬違禁物，則不予宣告沒收。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項之規定，並斟酌刑法第57各款所列事項等一切情狀（見原判決第6 頁第6 行至第15行），已於判決內詳述其理由，判決：「莊信義未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒收。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。是被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。